“兩高一部”發(fā)布《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》，對于破解電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網(wǎng)，貫徹寬嚴相濟刑事政策，具有重要意義。

近日，“兩高一部”發(fā)布《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》〔以下簡稱2021年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見（二）》〕，對于破解電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網(wǎng)，貫徹寬嚴相濟刑事政策，具有重要意義。

一是破解電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的取證難題。立足電信詐騙查處難、取證難，詐騙數(shù)額往往難以查清的實際，2011年“兩高”發(fā)布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2011年《詐騙案件解釋》）第五條第二款規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。根據(jù)這一規(guī)定，即便詐騙數(shù)額未能查證，根據(jù)“其他嚴重情節(jié)”也可對有關電信詐騙行為以詐騙罪定罪處罰。該規(guī)定的主要理由是，盡管詐騙財物數(shù)額較大是詐騙罪的構成條件之一，但詐騙罪的成立并不以行為人實際騙取的財物達到數(shù)額較大標準為必要，其只是認定詐騙罪既遂的必要條件；詐騙行為具有其他嚴重情節(jié)的，也應當以詐騙罪追究行為人的刑事責任。需要強調(diào)的是，該款規(guī)定將發(fā)送詐騙信息數(shù)量、撥打詐騙電話數(shù)量以及詐騙手段、危害作為認定“其他嚴重情節(jié)”的標準，體現(xiàn)了入罪標準的審慎性，符合有效懲治和防范電信詐騙犯罪的實踐需要。

為加強對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的依法懲治，2016年“兩高一部”發(fā)布《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2016年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見》），第二條第（二）項規(guī)定了對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪酌情從重處罰的情形，其中第四種情形是“在境外實施電信網(wǎng)絡詐騙”的情形。該條第（三）項進一步規(guī)定，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準，具有前述規(guī)定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”。據(jù)此，“在境外實施電信網(wǎng)絡詐騙”和詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準，構成認定詐騙罪“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的組合式要件。

鑒于境外電信網(wǎng)絡詐騙日益泛濫，加上此類行為詐騙數(shù)額難以查清，2021年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見（二）》對境外實施電信網(wǎng)絡詐騙行為構成“其他嚴重情節(jié)”的情形進一步的作出了細化規(guī)定。第三條規(guī)定，行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，在境外針對境內(nèi)居民實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪行為，詐騙數(shù)額難以查證，但一年內(nèi)出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪依法追究刑事責任。據(jù)此，即便詐騙數(shù)額難以查證，但行為人實施了特定的境外詐騙行為，并達到特定的時間或者次數(shù)標準，亦可認定為“其他嚴重情節(jié)”。這種具有一定開創(chuàng)性的規(guī)定，與上述司法解釋的演進一脈相承，有助于解決電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的取證難題，體現(xiàn)了實體法與程序法的緊密銜接。同時，從司法證明的角度看，出境行為與實施電信網(wǎng)絡詐騙并無必然關聯(lián)，因此，該條規(guī)定要求有證據(jù)證實兩者的關聯(lián)，并強調(diào)有證據(jù)證明行為人出境從事正當活動的除外。

二是織密電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑事法網(wǎng)。電信網(wǎng)絡詐騙通常涉及復雜的犯罪鏈條，特別是在通信、網(wǎng)絡、支付等環(huán)節(jié)需要專業(yè)的技術支持。為有效斬斷電信網(wǎng)絡詐騙的利益鏈條，2011年《詐騙案件解釋》第七條規(guī)定，對明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。鑒于該條規(guī)定較為原則，2016年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見》第四條第（三）項進一步列舉了以共同犯罪論處的具體情形。不過，2015年刑法修正案（九）新增了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的幫助行為確立了獨立的入罪依據(jù)。2019年“兩高”《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2019年《信息網(wǎng)絡案件解釋》）規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的定罪量刑標準。

在此基礎上，2021年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見（二）》在以下方面作出了細化規(guī)定：第一，明確了“幫助”行為的認定標準。第七條規(guī)定了兩種情形： 1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；2.收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。第二，補充了“明知”情形的認定標準。第八條第二款對“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的情形作出了補充解釋，包括收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責或提供職務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等情形。第三，規(guī)范了“明知”的司法證明標準。第八條第一款規(guī)定了相應的證據(jù)要求，認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，應當根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡等的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施信息網(wǎng)絡詐騙犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。第四，補充了幫助行為“情節(jié)嚴重”的情形。第九條對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“情節(jié)嚴重”的情形作出了補充解釋，包括：1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上的；2.收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上的。第五，規(guī)定了經(jīng)銷商在特定情形下因繼續(xù)交易構成犯罪的情形。第十條規(guī)定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經(jīng)銷商，在公安機關調(diào)查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，仍與其繼續(xù)交易，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。上述規(guī)定整合起來，對2019年《信息網(wǎng)絡案件解釋》作出了有益且必要的補充，進一步織密了懲治電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑事法網(wǎng)。

三是貫徹寬嚴相濟刑事政策。2021年《電信網(wǎng)絡詐騙案件意見（二）》第十六條重申了充分貫徹寬嚴相濟刑事政策的基本要求。其中專門強調(diào)，對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子，以及利用未成年人、在校學生、老年人、殘疾人實施電信網(wǎng)絡詐騙的，依法從嚴懲處。對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯，特別是其中參與時間相對較短、詐騙數(shù)額相對較低或者從事輔助性工作并領取少量報酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性、認罪悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，可以依法從輕、減輕處罰。犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。（作者為中國政法大學教授）