刑法修正案（十一）對非法吸收公眾存款罪條文進行了修訂，將第一款中相對確定的罰金刑修改為無限額罰金刑；增設了第三檔法定刑，即“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”；還增設了第三款關于從寬處罰的規定，即“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”。司法實踐中，對于刑法修正案（十一）之前的非法吸收公眾存款案件被告人，犯罪數額處于第一檔或第二檔法定刑數額標準之內的，根據從舊兼從輕原則，選擇適用舊法第一款規定的同時，能否再適用新法第三款的規定，對被告人予以從輕或者減輕處罰，爭議較大。

第一種觀點認為，從舊兼從輕原則確定的是新舊刑法的整體選擇適用，根據該原則，無論是選擇適用舊法還是新法，都應一體適用舊法或者新法的所有規定，新舊刑法不能交叉適用。該觀點可稱為“整體適用論”。

第二種觀點認為，從舊兼從輕原則確定的是刑法具體條文的選擇適用，如果案件審判中涉及不同的刑法條文均有修訂的，可以根據從舊兼從輕原則分別選擇適用舊法或是新法，因此，新舊刑法可以交叉適用新舊刑法的交叉適用問題，比如，可以在確定法定刑檔次時適用新法，而在認定自首立功情節時適用舊法。但這種交叉適用應以刑法條文為最小單位，不能一部分刑法條文適用舊法，一部分刑法條文適用新法。該觀點可稱為“條文交叉適用論”。

第三種觀點認為，從有利于被告人原則出發，新舊刑法在同一條文之內也可以交叉適用。

對于這一問題的不同理解，對司法實踐中被告人的量刑有時具有舉足輕重的影響，因此非常有必要予以厘清。筆者傾向于第三種觀點，即新舊刑法在同一條文之內也可以交叉適用。理由主要有以下幾點：

第一，“整體適用論”存在較為明顯的缺陷?！罢w適用論”一般都會強調新舊刑法的輕重需要整體比較，也就是說，針對某一行為要分別依據新舊刑法進行整體評價，包括運用總則條款等進行綜合評價后再比較孰輕孰重。這必然使得新舊刑法的輕重比較走上以處斷刑為比較基準的道路，這種比較是缺乏客觀性和可操作性的，也直接違反了《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第一條中關于“處刑較輕”是關于法定刑之比較的規定。退一步說，即使“整體適用論”能夠接受通過法定刑之比較后選擇整體適用的新舊刑法，也會造成“整體適用論”者自己指出的問題，即“僅比較法定刑的輕重，將導致以此為標準選擇適用的法律，在考慮自首、立功等因素后反而實際量刑結果更重，與從舊兼從輕原則中蘊含的‘有利于被告人’的價值取向背道而馳”。但仔細考量之下我們就會發現，造成該問題的原因實際上并不在于“整體適用論”所認為的法定刑之比較方法，而恰恰在于“整體適用論”本身。

第二，“整體適用論”對“交叉適用論”的批駁并不中肯?！罢w適用論”認為，“不能將新法和舊法的規定加以分解，然后將其中有利于犯罪人的因素組合拼湊為一個既不同于新法、也不同于舊法的綜合性規范，否則就成了由法官來制定適用的法律規范”。然而，無論是舊法還是新法都是立法者制定的，體現的都是立法者的意志，只不過是不同時間段內的立法者意志。法官只是根據既定的規則選擇新舊法的適用，如果說這種選擇也是法官造法，那么這種法官造法實際上是不可避免的。例如，一被告人在刑法修正案（十一）施行之前既犯集資詐騙罪又犯非法吸收公眾存款罪，其完全可能在非法吸收公眾存款行為適用舊法的情況下，集資詐騙行為適用法定刑較輕的新法。如此作出的判決中，必然是新舊刑法的交叉適用。

第三，“交叉適用論”既符合刑法的規定，也符合“有利于被告人”的溯及原則。刑法第十二條關于溯及力的規定針對的對象是行為，據此，如果存在多個行為的，當然應分別考量刑法的溯及力問題，這就導致對于每個行為在新舊刑法的適用上都有各自的選擇，而多個行為完全可以存在于同一案件中、可以由同一被告人實施，所以，新舊刑法在案件中的交叉適用完全符合刑法規定。雖然從刑法第十二條的文字含義上解讀，該條中的“行為”僅是指違法犯罪行為，但對于自首、立功等行為也適用從舊兼從輕的溯及力原則，無論是學界還是司法實務界基本都已經形成了共識。自首、立功作為獨立的行為存在溯及力問題，當其與犯罪行為的溯及力問題并存時，其本身的溯及力問題沒有理由因此消失。

第四，交叉適用的基本單元并非刑法條文，而是刑法規范。從舊兼從輕原則是對行為進行評價的法律適用原則，而刑法中對行為進行評價的基本單元并非刑法條文，而是刑法規范，因此，新舊法的選擇適用實際上選擇的也是刑法規范，而不是刑法條文。刑法條文與刑法規范并非一一對應的關系，一個刑法條文可以規定數個刑法規范，一個刑法規范也可以由數個刑法條文來規定。因此，對規定在同一刑法條文中的數個刑法規范，如果都對行為產生評價，那么分別根據從舊兼從輕原則選擇法律適用應是“交叉適用論”的題中應有之義。在具體的法律適用中，對新舊刑法的援引可以精確到刑法規范對應的款或者項。

需要注意的是，新舊刑法的交叉適用應以刑法規范為基本單元，一些罔顧刑法規范整體性而要素式的交叉適用的觀點也是不可取的，典型的例子就是關于主刑和附加刑可以在新舊刑法間交叉適用的觀點，即在主刑裁量時選擇適用較輕的新法，而同時在附加刑裁量時又選擇適用較輕的舊法。雖然這樣做確實“有利于被告人”，但問題在于沒有顧及刑法規范的整體性，新舊刑法的主刑和附加刑本身都是一個整體刑法規范的組成部分，如此要素式的拆解適用不僅篡改刑法規范之嫌，而且也會造成法律條文援引上的困境。

（作者單位：上海市高級人民法院）

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