江蘇省鎮(zhèn)江市金山地區(qū)人民檢察院

一、案情簡介

被告人張某某曾因犯詐騙罪被判處有期徒刑三年，2023年6月30日刑滿釋放。后其又因犯盜竊罪，于2023年11月被認(rèn)定為累犯判處有期徒刑八年，同年12月在某監(jiān)獄服刑。2023年10月，經(jīng)法院裁定減刑八個月。2023年8月20日，張某某在監(jiān)區(qū)因瑣事與同監(jiān)室周某發(fā)生口角，進(jìn)而相互扭打。張某某用右拳擊打周某面部三四拳，造成周某雙側(cè)鼻骨、左眼眶內(nèi)壁骨折等多處傷。經(jīng)鑒定，周某的損傷程度為輕傷二級。

二、分歧意見

本案中，對張某某能否再次被認(rèn)定為累犯，有三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，可以根據(jù)第二次盜竊罪，認(rèn)定張某某為累犯。理由：刑法對累犯“刑罰執(zhí)行完畢”的規(guī)定，按舉輕以明重的理解，刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)按累犯處罰，則尚在刑罰執(zhí)行期間就又犯罪的，情節(jié)明顯更嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定累犯。

第二種意見認(rèn)為，可以將第一次詐騙罪再次評價，認(rèn)定為累犯。理由有兩點：1.對數(shù)個后罪中符合累犯條件的均認(rèn)定為累犯從重處罰，是司法實踐的通行做法。2.刑法沒有規(guī)定一次性用盡，累犯因其特殊的人身危險性，對累犯的評價不涉及禁止重復(fù)評價原則。

第三種意見認(rèn)為，不能再認(rèn)定為累犯。

三、評析

筆者贊成第三種意見，即張某某不能再認(rèn)定為累犯，理由主要有四點：

首先，累犯的時間條件，不能擴(kuò)展到刑罰執(zhí)行期間，須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。我國《刑法》第六十五條規(guī)定，累犯是后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢以后五年內(nèi)。因此，該規(guī)定不包括刑罰執(zhí)行期間。參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于緩刑犯在考驗期滿后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪應(yīng)否認(rèn)定為累犯問題的批復(fù)》中關(guān)于“刑罰執(zhí)行完畢”的理解：被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期滿后再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，因前罪判處的有期徒刑并未執(zhí)行，不具備《刑法》第六十五條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”的要件，故不應(yīng)認(rèn)定為累犯，但可作為對新罪確定刑法的坐定從重情節(jié)予以考慮。因此，累犯所要求的刑罰執(zhí)行完畢絕對不能擴(kuò)大解釋到可以包括刑罰執(zhí)行期間。第一種意見認(rèn)為可以擴(kuò)展到執(zhí)行期間，與法律規(guī)定不符。實踐中，對刑罰執(zhí)行期間又故意犯罪的，不能認(rèn)定累犯，而是認(rèn)定構(gòu)成再犯，根據(jù)《刑法》第七十一條、第六十九條之規(guī)定進(jìn)行先減后并數(shù)罪并罰。

其次，不予評價為累犯，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。《監(jiān)獄法》第五十九條：罪犯在服刑期間又犯罪的，依法從重處罰。最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第三十三條：罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。江蘇省監(jiān)獄管理局2023年制定的《江蘇省監(jiān)獄提請罪犯減刑假釋擇優(yōu)呈報辦法》第九條第三款：因涉嫌獄內(nèi)又犯罪或有漏罪正處于審查期間的，不予提請減刑。罪犯獄內(nèi)又犯罪不予提請減刑，是各地的通行做法。事實上罪犯又犯罪，其不僅會錯過本次減刑，也會影響后續(xù)減刑。按照上述規(guī)定，張某某在服刑期間又犯罪，之前的減刑被扣除，本次不能提請減刑，已經(jīng)為其行為付出了很大的代價，若再認(rèn)定為累犯，按照兩高《關(guān)于常見罪名的量刑指導(dǎo)意見》中累犯的規(guī)定，再增加本次故意傷害罪基準(zhǔn)刑的10%—40%，那么，張某某將面臨三重懲罰：以往減刑扣除、本次不予減刑、增加新罪10%—40%的刑罰量，這顯然與罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則相違背。

再次，不認(rèn)定累犯，能更好實現(xiàn)對服刑人員的差異性管理和同一性對待的有機(jī)統(tǒng)一。按照第二種意見，累犯又犯罪的，因其人身危險性較大，應(yīng)當(dāng)按照第一次犯罪再次評價，那么被判處五年有期徒刑以上的罪犯在服刑五年以后又犯罪的，因其又犯罪超出了第一次犯罪刑罰執(zhí)行完畢五年的規(guī)定，就不能評價為累犯了，這就陷入了邏輯上的矛盾，難道長刑犯因服刑時間較長人身危險性就弱化了？與此相反，法律和司法解釋都對長刑犯進(jìn)行了更為嚴(yán)厲的監(jiān)管措施。如《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第六條就對不同刑期的服刑人員的減刑起始日期和間隔期進(jìn)行了區(qū)分，法律導(dǎo)向就是對長刑犯要進(jìn)行更嚴(yán)厲的監(jiān)管以對應(yīng)其更高的人身危險性。第二種意見以時間作為衡量條件，不能準(zhǔn)確反映出對服刑人員的差異性管理和同一性對待。按照上文法律規(guī)定，罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期的規(guī)定，且不予提請此次減刑，就實現(xiàn)了對服刑人員這一特殊群體的差異性管理和同一性對待的有機(jī)統(tǒng)一。所謂差異性，即罪犯作為特殊群體，應(yīng)當(dāng)受到不同于社會正常人的更嚴(yán)格的管理和約束，一旦又犯罪，必須受到更嚴(yán)厲的處罰。所謂同一性，即所有的罪犯無論刑期長短，只要是被判處有期徒刑以上刑罰的，只要在服刑期間又犯罪的，同一將經(jīng)減刑減去的刑期扣除，同一不呈報本次減刑，這樣更能夠體現(xiàn)刑罰的均衡性和平等性，更符合法律規(guī)定的原意和精神。

最后，符合禁止溯及既往原則，維護(hù)刑罰的安定。試想，若張某某在五年之內(nèi)多次故意犯罪并多次被判處有期徒刑以上刑罰，其在服刑期間又犯罪均發(fā)生在前面幾次故意犯罪的五年之內(nèi)，應(yīng)以哪一次作為評價累犯的基準(zhǔn)呢？例如，本案的張某某2023年1月因盜竊判處有期徒刑六個月，刑滿釋放以后，又因犯盜竊罪于2023年8月被判處有期徒刑十個月，刑滿釋放以后，2023年12月又因故意犯罪被判處有期徒刑一年，刑滿釋放以后，2023年1月又因詐騙罪被判處有期徒刑3年，2023年1月20日在服刑期間又犯故意傷害罪。按照上述第二種意見，此次又犯罪均發(fā)生在前三次犯罪的五年以內(nèi)，究竟是以哪一次作為評價為累犯的基準(zhǔn)呢？事實上，這樣多次連續(xù)犯罪的情形很常見，若都可以無限制溯及既往，不僅會造成法律適用的混亂，也不利于維護(hù)刑罰的安定。

綜上，累犯服刑期間又犯罪的，即使又犯罪發(fā)生在前幾次犯罪刑罰執(zhí)行完畢五年以內(nèi)，也不能再認(rèn)定為累犯。