導(dǎo)讀：《刑法》第236條規(guī)定，使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，即以強(qiáng)奸罪論處，該法條標(biāo)明被侵害的對象必須為女性，也只包括女性。

那么，就會有網(wǎng)友問，如果男性被強(qiáng)迫發(fā)生關(guān)系，是不是就沒有相關(guān)法律對其進(jìn)行保護(hù)？

答案是肯定有的，雖然不能適用強(qiáng)奸罪條款進(jìn)行處罰，但《刑法》第237條做了明確規(guī)定，使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女，亦可以強(qiáng)制猥褻、侮辱罪刑事處罰。

但社會是復(fù)雜多元的，不同人之間因?yàn)閭€(gè)體差異，可能會出現(xiàn)不同情況，如雙性人等情形，對于雙性人的法益保護(hù)，我們國家的法律，特別是《刑法》上對于雙性人的法益保護(hù)，沒有明確規(guī)定。

這是一個(gè)2023年發(fā)生在福建南安的真實(shí)案例，男子魏某、黃某在網(wǎng)上認(rèn)識劉某，見劉某長相甜美，遂產(chǎn)生犯罪念頭，二人強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系，司法實(shí)踐中，強(qiáng)迫雙性人發(fā)生關(guān)系會被定罪處罰嗎？又構(gòu)成何罪？

基本案情

南安人民法院

2023年3月14日一大早，南安警方接到一起報(bào)警電話。

電話系聲音粗壯女性所撥打，其稱在稍早的凌晨，被網(wǎng)友魏某、黃某強(qiáng)行發(fā)生關(guān)系。

警方根據(jù)報(bào)警電話提供信息抓獲犯罪嫌疑人魏某、黃某，為進(jìn)一步查證其所犯罪的事實(shí)，固定證據(jù)，警方便要求劉某一同到醫(yī)院做婦檢，鑒定DNA。

可就在劉某取樣后，劉某趁警察不注意先行離開了，警察百思不得其解，好在取樣已經(jīng)完成，可接下來令警察更加迷惑的的是，經(jīng)鑒定顯示，劉某的DNA竟然顯示為X/Y。

按照生物學(xué)原理，只有男性的FNA才會為X/Y，而女性的DNA為X/X，可劉某的樣本為男性的，也就是說明，劉某難道就是男性？

經(jīng)警方審訊，魏某、黃某供述了犯罪事實(shí)：

二人與劉某系QQ上相識，魏某、黃某看劉某空間照片長相甜美，且都住在南安，就想和劉某見面。

來源網(wǎng)絡(luò)

3月13日凌晨2時(shí)左右，劉某和男友石某從侖蒼某娛樂城出來，準(zhǔn)備回宿舍，當(dāng)兩人想去打包燒烤些時(shí)，突然接到魏某的電話，邀請她和男友一起去某網(wǎng)吧門口的燒烤攤喝酒，因?yàn)槟杏咽骋苍冢瑒⒛潮阈廊淮饝?yīng)前往。

到之后，石某加入魏某、黃某的酒局，可沒一會便有醉意，因喝酒地點(diǎn)距離宿舍很近，于是石某先回宿舍洗澡，沒多久，劉某也起身回宿舍。

可令劉某想不到的是，當(dāng)其途徑一條幽暗巷子時(shí)，魏某、黃某突然出現(xiàn)，攔住了劉某，本性暴露，將劉某拖到巷子里，捶打她的頭和背部，強(qiáng)行和她發(fā)生了關(guān)系。

可劉某DNA顯示是男性，而且其還有男朋友，魏某、黃某又是如何強(qiáng)行能與之發(fā)生關(guān)系的呢？

原來，18年前，因?yàn)閯⒛骋怀錾途哂心行云鞴俸团云鞴伲谑莿⒛尘捅粊G棄在了云南省某火車站。

幸好遇上好心人劉某高，劉某最終被其收養(yǎng)，據(jù)劉某高回憶，劉某一直以女性身份生活，青春期，女性特征尤為明顯，但因雙性人的身份和遺棄身份，一直沒有登記戶口。

這兩年，劉某為謀生，就到南安某娛樂城工作，且在附近租房，與劉某接觸的人都認(rèn)為劉某就是女性，除了聲音粗壯外，與其他無異。

對本案思考

來源網(wǎng)絡(luò)

1、我國刑法規(guī)定強(qiáng)奸罪的犯罪對象是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性別二元論的社會環(huán)境下，與女性相對應(yīng)的男性就無法成為既遂型強(qiáng)奸犯罪的對象。但是本案中的被害人劉某，卻因?yàn)闃O其罕見的低概率事件，成為了同時(shí)具有男女性生理特征的人，特別是生物學(xué)上判定性別的重要依據(jù)——染色體也將其指向男性。

在此情況下如何判定劉某的性別，成為本案定罪量刑的關(guān)鍵。

2、劉某生物學(xué)顯示其DNA為X/Y，即男性，那么魏某、黃某誤認(rèn)為劉某為女性，而且實(shí)施了輪流奸淫的行為，主觀上有強(qiáng)奸的故意，客觀上實(shí)施了強(qiáng)奸行為，那么魏某、黃某到底屬于強(qiáng)奸罪未遂還是既遂？

3、如果認(rèn)定劉某系女性，魏某、黃某的行為屬于強(qiáng)奸罪的從重情形么？

司法實(shí)踐中，對于雙性人的性別如何判定？

來源網(wǎng)絡(luò)

對于雙性人，雖然刑法上沒有具體規(guī)定如何保護(hù)其合法權(quán)益，但是只要對其進(jìn)行性別認(rèn)定，則有相對應(yīng)的條款，比如認(rèn)定雙性人性別為男的，對男強(qiáng)奸不可能強(qiáng)奸既遂，屬于對象不能犯，因此可按照相應(yīng)的刑罰罪名，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行處罰，但如果認(rèn)定為女性，則可按照強(qiáng)奸罪定罪論處。

司法實(shí)踐中一般采用以下三種方法進(jìn)行認(rèn)定識別：

1、雙性人雖然具有男、女性特征，但是如果在其成長過程中，女性特征發(fā)育尤為明顯，且成長環(huán)境中，其一直以女性特征生活的，則應(yīng)該認(rèn)定其具有女性生理特征，認(rèn)定為女性。

2、從社會認(rèn)同感而言，如果雙性人從穿著打扮，從小就以女性打扮為主，周圍領(lǐng)居認(rèn)為其系女性，且其成長后，無論生活還是工作上，同事鄰里均認(rèn)為其系女性，那么雙性人也具有社會上的女性意義。

3、刑法所保護(hù)的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道，雖然法條上強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)以生物性為基準(zhǔn)，但是立法上著重社會性，雙性人具有女性特征，又具有社會意義上的女性地位，那么就應(yīng)該得到保護(hù)。

具體到本案，劉某這位雙性人屬于真正意義上的“女性”嗎？

來源網(wǎng)絡(luò)

1、毫無疑問要從女性的生理特征去分析。

在本案中的證人證言中，劉某的父親曾提到，劉某因?yàn)樯砩暇哂心行陨诚到y(tǒng)，又具有女性生殖系統(tǒng)，而遭其親生父母丟棄，但劉某被父親領(lǐng)養(yǎng)后，從小到大都以女性習(xí)慣生活。

劉某的姑姑也在證人證言中表示，其給劉某買的衣服，因?yàn)閯⒛尘哂信蕴卣鳎际前凑张蕴卣髻徺I。

劉某男朋友石某在證人證言中也證實(shí)，與劉某交男女朋友之際，曾發(fā)生過關(guān)系，過程與女性無異。

被告人魏某、黃某認(rèn)罪時(shí)，在其供述上證實(shí)，二人強(qiáng)行與劉某發(fā)生關(guān)系時(shí)，就是認(rèn)為劉某系女性，過程與女性無異。

綜上，雖然劉某的DNA為X/Y，但是這并不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2、劉某的女性特征得到社會認(rèn)同。

劉某從小到大，均以女性身份成長，生活習(xí)慣就是以女性為標(biāo)準(zhǔn)，并不是故意為之，而是體質(zhì)使然。

劉某長大后，穿著長相甜美，打扮漂亮，無論是鄰里，還是生活上的朋友或者工作上的同事，都認(rèn)為劉某就是女性。

且在生活中，劉某交往男朋友，工作中，租房的房東都證實(shí)租房的房客就是女性，說明在社會的呈現(xiàn)上，無論是外表，還是內(nèi)在，劉某呈現(xiàn)的就是女性。

3、刑法的強(qiáng)奸罪條款并不僅僅保護(hù)生物學(xué)上的婦女，更應(yīng)該考慮具有女性特征的社會認(rèn)同的“女性”。

雖然劉某的DNA的呈現(xiàn)出男性的特征，但從上述兩個(gè)問題的描述中，我們知道，無論從劉某到生理特征上，還是社會性別上，劉某都是女性。

劉某之所以未呈現(xiàn)法律上的女性特征，主要是因?yàn)閺男∠惦p性人，辦理相應(yīng)的戶籍存在一定困難，從而導(dǎo)致其女性特征在法律上沒有得到認(rèn)可。

但是，刑法所保護(hù)的利益是來源于社會生活的，是調(diào)整社會關(guān)系的重要渠道，立法精神如此，那么司法實(shí)踐保護(hù)也應(yīng)該如此。

本案中的劉某雖然DNA呈現(xiàn)男性，但劉某具有女性特征，且社會上均以女性特征生活，得到認(rèn)可，因此，刑法上認(rèn)定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

劉某雖是雙性人，但經(jīng)認(rèn)定，其與女性無異，應(yīng)當(dāng)按照刑法法益保護(hù)，魏某、黃某二人輪流與之發(fā)生關(guān)系，屬于強(qiáng)奸罪中的從重情形

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法律規(guī)定：

《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規(guī)定，強(qiáng)奸罪，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的;

(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的;

(四)二人以上輪奸的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

本案中，魏某、黃某見色起意，在劉某男朋友回宿舍之后，便對劉某起非分之想，后在劉某返回宿舍的路上，共同使用暴力毆打劉某的行為，并且在違背劉某意愿的情況下，二人共同實(shí)施犯罪行為，且已經(jīng)既遂，已然構(gòu)成了強(qiáng)奸罪中的“二人以上輪奸”情形，符合從重判處的條件。

法院審理認(rèn)為

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劉某具有明顯女性第一性征，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權(quán)依法應(yīng)受刑法保護(hù)。

法院認(rèn)定，魏某、黃某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且具有輪奸情節(jié)。同時(shí)魏某還構(gòu)成搶劫罪。魏某犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。另外，魏某曾被判過刑，五年內(nèi)再故意犯此罪，是累犯，當(dāng)從重處罰。

最終南安人民法院一審判決，魏某被決定執(zhí)行有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金1000元；黃某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利1年。

寫在最后

來源網(wǎng)絡(luò)

這案例系我國首例，奠定了性犯罪中，雙性人可以按照刑法上的法益進(jìn)行保護(hù)，但是前提是要從生理、社會、法律上三個(gè)特征進(jìn)行認(rèn)定。

大家思考一下，如果是變性人，男性變?yōu)榕裕蛘吲宰優(yōu)槟行裕谛苑缸镏校欠褚丫媚軌虻玫奖Ｗo(hù)？