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民事第二審審理范圍原則上受當事人上訴請求的拘束。但由于二審具有“續審”與監督的雙重審級職能，且上訴請求受到制度及人為的不恰當限制，“上訴請求拘束原則”存在例外。實務上圍繞《民訴法解釋》第323條第2款規定的例外情形尚未形成規范操作，存在適用錯誤、裁量權濫用現象。當前應對例外的“射程”進行歸納、總結，使該款規定的不確定概念具備規范的實體內容。而從長遠來看，民訴法應設立附帶上訴制度，使上訴請求與二審的審級功能更趨契合，達到當事人處分自由與二審糾正裁判錯誤的平衡。

一、問題的提出

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2023年1月23日，“電梯勸阻吸煙案”二審判決一經公布，即在微博、微信等社交平臺上引發熱議。但與民法學界、司法實務界、社會公眾幾乎一邊倒的叫好、點贊不同，民事訴訟法學界產生了明顯分歧。爭論主要圍繞二審法院能否在原審原告部分勝訴且僅有其上訴的情況下，判決駁回其全部訴訟請求而展開。換言之，二審法院能否通過改判，致使上訴人處于較之一審判決更為不利的法律地位。不少學者對二審判決提出質疑，認為該判決既違反當事人處分原則，逾越二審審理范圍的限制，又違背上訴“禁止不利益變更原則”。

自上世紀八十年代末“從（超）職權主義向當事人主義轉型”的命題被引入我國以來，“不告不理”、“不訴不審”已成為民事一審程序的基本原理。但與此同時，當事人處分權與二審審理范圍的關系始終有些曖昧不清。“電梯勸阻吸煙案”即以一種較極端的方式揭示了其中所蘊含的問題：如何確定二審審理范圍，具體說如何理解《民事訴訟法》第168條規定的二審法院“應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”及《民訴法解釋》第323條第1款規定的“應當圍繞當事人的上訴請求進行審理”？哪些情況屬于這一原則的例外，也即符合《民訴法解釋》第323條第2款規定的“一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益”？二審法院根據《民事訴訟法》第170條第1款行使審級監督職能，能否逾越上訴請求的范圍，甚至作出對上訴人更加不利的判決？這些問題構成本文探討的重點。

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二、第二審審理范圍之確定

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眾所周知，在建國后相當長時期里，我國民事二審對一審裁判實行全面審查，對發現的錯誤予以糾正。在這一歷史時期，二審審理范圍并非一個有實質意義的話題。但自1991年《民事訴訟法》第151條對第二審程序作了“最重要的修改”，開始明確第二審法院“應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”，也即引入“上訴請求拘束原則”，實行有限審查。之后，如何確定二審審理范圍就成了繞不開的課題。而首當其沖的，便是何為“上訴請求”，以及上訴請求與二審審理范圍是何關系。

所謂“上訴請求”，即當事人合法地向第二審法院提出對一審裁判予以撤銷或改判的不服申請。針對上訴請求，二審法院應通過再次審理，判斷其妥當與否。在此意義上，第二審并非像第一審那樣，直接對以訴提起的救濟請求之妥當與否進行審判，而是以上訴人針對原裁判的不服申請之妥當與否作為審判標的，原則上也在此范圍內進行審理。換言之，當事人上訴雖然旨在請求二審法院對作為訴訟標的之私法上的權利義務關系或請求權再次審理并作出確定判決，但是通過對原審裁判聲明不服并謀求撤銷或改判的方式實現這一目的。故在“訴訟請求（從中識別訴訟標的）——一審裁判——上訴請求（不服申請）”相互關聯的意義上，二審以上訴人對原審裁判的不服申請而非一審訴訟標的本身作為審判標的。

這是二審旨在對因不當裁判而遭受不利益之當事人予以救濟的應有之義。因此，上訴人原則上所承受的最大風險是上訴請求被駁回。如其已在一審判決中取得部分利益，不因上訴請求撤銷原判而視為放棄。規范意義上，“撤銷原判決”應理解為“撤銷原判決不利于上訴人的部分”。學理上稱之為“禁止不利益變更原則”。也因為此，二審法院所承擔的審級職能具有“雙重性”：一方面在原審的基礎上對一審訴訟標的繼續審理，以作出終局且確定的判斷，是為“續審”的本義；另一方面圍繞上訴請求，對原審的事實認定、法律適用（含訴訟法）再次審查并糾正錯誤，這是審級監督使然。

為了使上訴請求與二審審理的“雙重性”盡可能相契合，原則上允許上訴人在原審判決的范圍內對上訴請求予以變更、追加。在審判實務中，有部分法院認為上訴人超過上訴期間不得變更、增加上訴請求，顯屬不當。上訴期間是約束“上訴”這一訴訟行為的不變期間，但并不阻斷上訴人在期間屆滿后變更其意思表示（請求內容）。而依據《民事訴訟法》第174條，二審程序無特殊規定的，適用第一審普通程序；《民事訴訟法》第140條及《民訴法解釋》第232條則規定，當事人有權在一審“法庭辯論終結前”增加（變更）訴訟請求。由此出發，上訴人可在二審法庭辯論終結前變更、增加上訴請求。如二審采用書面審的方式，則不妨理解為作出判決之前上訴人均可行使該權利。當然，如果變更、增加的上訴請求超出原審判決的范圍（假定原審判決無漏審漏判情況，涵蓋了全部訴訟請求），即構成訴的變更、追加，屬于新案件的范疇。為了保護當事人的審級利益，除非雙方當事人同意，否則二審法院不應審判（《民訴法解釋》第328條第2款）。

在域外，為了平衡上訴人與被上訴人的利益，一方面允許上訴人在二審期間通過變更、增加上訴請求擴張二審審理范圍，另一方面賦予被上訴人在規定期限內提起附帶上訴的權利。被上訴人在收到送達的上訴理由書一個月內（德國）或口頭辯論終結前（日本、我國臺灣地區）提起附帶上訴，與上訴人變更、增加上訴請求一樣，均是根據二審攻擊防御展開情況而擴大不服申請的范圍。這在客觀上使二審對原審裁判進行較為全面而廣泛的審查，進而作出更加符合實體法律狀態的判決，與二審“雙重”職能更趨契合。故域外也稱之為“實質而正確裁判保障原則”。遺憾的是，我國民訴法尚未確立該項制度。

當然，僅有當事人提出的上訴請求，二審法院并不能判斷其妥當與否。上訴人須圍繞上訴請求提出相應的事實及法律理由，被上訴人在必要時也會針對上訴請求提出答辯及理由。由于理論上我國二審實行“續審制”，當事人符合法定情形的還可提出新的事實主張及新的證據，也有權申請二審法院調取新的證據。不過，與一審貫徹辯論主義——法院受制于當事人的事實主張、證據提出——不同，二審法院并不受當事人所提出之事實及法律理由的拘束。為了行使審級監督職能，其可通過查閱原審案卷材料、開庭審理或詢問當事人，在上訴人提供的訴訟資料之外，對與上訴請求有關的事實認定、法律適用（含訴訟法）進行審查。故現行《民訴法》第168條規定的是對與上訴請求“有關事實和適用法律”，而非僅對當事人提出的事實理由及法律理由進行審查。該條用語稍顯模糊，但在“上訴請求——事實認定（法律適用）——證據資料”三層次實體內容上，二審法院得以在第二個層次保留必要的裁量權與靈活性。有鑒于此，即使上訴人所提的事實及法律理由、證據資料不夠充分或恰當，二審法院仍得在充分審理的基礎上作出獨立判斷，與原審裁判相比較，決定上訴請求是否妥當、應否支持。

由于二審法院不受當事人所提之事實及法律理由的拘束，在圍繞上訴請求展開審理的過程中，難免會發現一審裁判存在的與上訴請求無關的錯誤。如果坐視不理，有違《民事訴訟法》第170條賦予二審法院的審級監督職能。而等到裁判生效后通過審判監督程序、第三人撤銷之訴等予以糾正，也不符合維護裁判終局性、訴訟經濟性的原理。另外，上訴人的請求不當、不全，被上訴人未及合法提起上訴等情形在實務中并不少見。有鑒于此，相關司法解釋向來為二審法院超越上訴請求，擴大審理范圍留有余地。

例如，盡管1991年《民訴法》一改1982年《民事訴訟法（試行）》關于二審“不受上訴范圍的限制”的（超）職權主義表述，但1992年《民訴法意見》迅速作出補充，在第180條規定二審法院“對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正”。不過，隨著當事人主義逐漸深入人心，突破上訴請求的情形慢慢變成了一種例外。1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第35條規定，僅在“判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的”，二審法院才能超越上訴請求進行審查（理）。而2023年《民訴法解釋》第323條第2款則將例外情形限定在“一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益”。對此，最高法院解釋稱：“在二審程序的價值取向和功能定位上，對當事人處分權的尊重與法律嚴肅性的確保，對解決糾紛的追求和對糾正錯誤的重視，都是不可偏廢的，必須綜合平衡”。

不過，由于上訴請求與二審審理范圍之關系本身存在彈性，且二審法官的態度頗為不同，有的出于尊重當事人處分權不愿“多管閑事”，有的為避免出現錯案傾向于“有錯必糾”，因此實務上圍繞這一條款并未形成確定、可預期的規范操作。下引兩則案件大致展示了其中的諸多可能性：

案例一：買賣合同糾紛案件中，原告（賣方）起訴請求被告支付貨款及違約金。一審判項一支持原告有關貨款的訴訟請求，判項二駁回了關于違約金的訴訟請求。被告對判項一的應付貨款數額不服，上訴請求改判。二審經審理，除認為一審有關貨款判項有誤外，還認為事實認定有誤，上訴人（買方）存在逾期付款行為，應承擔違約責任，遂根據《民訴法解釋》第323條第2款改判其支付違約金。

案例二：不當得利返還糾紛案件中，法院依據原告的訴訟請求判決被告返還款項并支付同期銀行貸款利息。二審法院認為原告有權獲得不當得利的孳息，但根據《物權法》第116條第2款及按照交易慣例，應為同期銀行存款利息。由于被告未上訴請求改判，根據《民訴法解釋》第323條第2款，對此法律適用錯誤不予審理。

“案例一”中，二審法院援引《民訴法解釋》第323條第2款作為增加違約金判項的依據，但一審裁判既未違反法律的禁止性規定，從案情來看也不涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權益，嚴格說并不符合該款規定，有錯誤適用法律之嫌。單從新增的支付違約金的判項來看，二審法院不僅有違“上訴請求拘束原則”，也突破了“禁止不利益變更原則”，使上訴人處于較之一審更為不利的法律地位（支付違約金），很難回避不尊重當事人的處分權（未上訴請求撤銷或改判即視為服判）、進行職權式“有錯必糾”的責問。與此相反，在“案例二”中，二審法院雖認為一審適用法律有誤，但由于當事人未上訴請求改判相關判項，且該錯誤不符合《民訴法解釋》第323條第2款的規定，不予審理并改判。當然，“案例二”的二審判決生效后，不排除原審被告就此申請再審甚至向檢察院申請檢察監督，因此存在一些不確定性。這是部分二審法官為避免終審判決被再審撤銷，一旦發現一審裁判存在上訴請求之外的錯誤，即引用《民訴法解釋》第323條第2款予以撤銷或改判的重要原因。

如果被上訴人有提起附帶上訴的權利，只要其在二審法庭辯論終結前自行主張或經法官釋明，增加改判買方支付違約金或僅支付同期存款利息的上訴請求，即可徹底消除違反處分原則、“有錯必糾”的責問與糾結。域外恪守“上訴請求拘束原則”及“禁止不利益變更原則”，應當說與被上訴人有資格提起附帶上訴而獲得充分之程序保障密切相關。從這一視角來看，我國并未設立附帶上訴制度，不應過分狹隘、僵化地理解《民事訴訟法》第168條及《民訴法解釋》第323條第1款。

總的來說，原則上我國民事二審的審理范圍受當事人的上訴請求拘束，但由于上訴請求遭到制度或人為不恰當的限制（被上訴人無權提起附帶上訴，上訴人變更、增加上訴請求則可能被錯誤禁止），且審級監督職能內含于民事二審的“雙重性”當中，二審法院在必要時可以逾越上訴請求，對一審裁判進行審查及糾錯。在現行法（含司法解釋）體系中，主要規范依據就是《民訴法解釋》第323條第2款。因為該款使用的是極具裁量空間的不確定概念，法官在適用時必須作價值補充，如上引案例所示，實踐中潛含著法律適用錯誤及司法不統一的風險，因而構成法教義或法解釋作業的主要對象。第三部分即以該款為中心，嘗試確定第二審審理范圍之例外的覆蓋區域或“射程”。

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三、第二審審理范圍之例外

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最高法院在解釋《民訴法解釋》第323條時提醒下級法院注意，如果非上訴部分的錯誤屬于違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，二審應當直接予以糾正；否則，二審一般不予干預。不過，無論最高法院編寫的“理解與適用”還是市面上的主流民訴法學教科書，幾乎都未對這幾個概念加以界定與解釋。有鑒于此，下文主要結合筆者檢索獲得的案例，通過實然與應然相結合的分析，嘗試總結二審審理范圍之例外的“射程”，并提煉出可普遍適用的判斷標準。

（一）“違反法律禁止性規定”

“違反法律禁止性規定”可謂二審法院逾越上訴請求的最常見的事由。此處的“法律”應作寬泛理解。“禁止性規定”通常表現為條文中包含“不得”、“禁止”、“應當”等強制性用語，或表達類似含義。典型的如，《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第30條、《民訴法解釋》第330條、331條。二審如發現一審判決借款人承擔的違約金或其他費用總計超過24%，即使借款人未上訴請求改判，均會以違反法律的禁止性規定為由予以撤銷或改判。另外，二審如認為案件依法不應由法院受理或違反專屬管轄的，也會不顧上訴請求，直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴或移送有管轄權的法院。

不過，《民訴法解釋》第323條第2款的“禁止性規定”既不同于判斷法律行為效力的強制性規定，主要也不是用以判斷一審裁判行為效力的法律規定。例如，《合同法》第200條規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”這是對借款合同效力的強制性規定，在訴訟中作為法院裁判的法律依據。如果一審未查明利息已預先扣除，仍判決按借款合同約定的數額償還，實踐中二審法院一般視為違反法律禁止性規定而依職權予以改判。二審判決的邏輯并非一審法院有違反該條規定的行為，而是一審應當適用該條而未適用，構成嚴重的裁判錯誤。換言之，除了專門針對裁判行為的禁止性規定以外，其他的法律規定只有轉化為裁判評價規范，才具備適用“違反法律禁止性規定”的基礎。

1.一審判決違反訴訟法禁止性規定

案例三：民間借貸糾紛案件中，原告起訴請求被告返還借款并支付銀行同期存款利息。一審判決被告還款，并根據《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第9條判決其支付銀行同期貸款利息。被告以借款未實際交付為由，上訴請求撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。二審經審理駁回上訴請求，但認定一審判決關于利息的判項超出原告的訴訟請求，改判上訴人（被告）支付同期存款利息。

案例四：原告訴請確認雙方簽訂的合同有效，繼續履行合同。被告反訴請求解除合同。一審判決雙方繼續履行合同相關條款。被告上訴請求駁回原告的訴訟請求，支持其反訴請求。二審認為，一審針對確認合同有效的訴請“雖在論理部分加以確認，但在判決主文部分沒有體現”，應予以糾正，遂變更相關判決主文，增加確認合同有效的內容。

“案例三”與“案例四”恰如一枚硬幣的兩面，前者屬于超過訴訟請求而為判決（“超裁”），后者屬于對訴訟請求未作完全判決（“漏判”）。當事人未注意這一程序錯誤，也未上訴請求二審法院予以撤銷或改判。但根據《民事訴訟法》第200條第11項的規定，“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”屬于再審應予立案再審的情形，可以視為性質最嚴重的程序違法。由此來看，二審法院當作違反訴訟法的禁止性規定，顯屬正當。不過，《民訴法解釋》第392條又對該項規定以“但書”的形式作了限制，“但當事人未對一審判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求提起上訴”，以相同理由申請再審的法院不予立案再審。換言之，是否對該程序錯誤申請撤銷或改判屬于當事人處分權的范疇，法院不應依職權干預。就此而言，將這兩種情形歸入違反訴訟法的禁止性規定似乎又缺乏根據。

當然，最高法院在解釋該條制定目的時，提到另一種意見認為遺漏或超出訴訟請求是法院依職權審查事項，即使當事人未提出上訴，二審也應當糾正，否則二審判決即為錯誤判決。上述“案例三”中，二審對一審“超裁”改判在結果上有利于上訴人，不違反“禁止不利益變更原則”。而上訴請求系撤銷一審判決及改判駁回原審原告的訴訟請求，故二審的審判標的是一審判決應否撤銷或改判，二審法院在此范圍內糾正一審適用法律錯誤，并未超出“上訴請求拘束原則”。嚴格來說，二審不援引《民訴法解釋》第323條第2款也可作出改判。“案例四”中對判決主文的變更主要具有形式意義，未改變一審判決形成的權利義務格局。

2.一審判決違反實體法禁止性規定

案例五：遺產繼承糾紛案件中，當事人上訴請求撤銷一審判決第二項，改判四個繼承人關于A房屋及B臨時用地證范圍內的房屋的繼承份額。二審法院審理認為，B臨時用地證范圍內的建筑物使用期限已超過2年，違反了《土地管理法》的相關規定，對該建筑物的認定屬于國家有關行政機關的職權范圍，不宜通過民事審判進行認定或處理。各方當事人雖對此沒有提起上訴，但一審法院直接認定并作出分配不當，依法予以糾正。

案例六：借款合同糾紛案件中，法院判決支持原告的訴訟請求。被告以未收到案涉款項為由提起上訴，請求撤銷原判決，駁回訴訟請求。二審法院依據職權調查的事實認定，原審原告在沒有依法報經批準的情況下開展發放貸款的金融業務，構成了“從事經常性放貸業務”，違反《銀行業監督管理法》及相關行政法規的禁止性規定。有鑒于此，盡管雙方均未就合同效力問題提起上訴，雙方的《借款協議》無效，據此改判。

“案例五”中一審法院未注意《土地管理法》對臨時用地的用途及使用期限均有規定，導致涉嫌非法占地的建筑物被作為合法遺產加以分割。關于臨時用地上的永久建筑物是否違法，應否責令拆除、交還土地及處以罰款，屬于行政機關的職權范圍而非法院的民事訴訟主管范圍。一審法院正確的做法是根據《民事訴訟法》第124條第3項，告知原告向有關機關申請解決。因此，也可理解為一審判決違反了民訴法關于法院主管范圍的強制性規定。

“案例六”的二審法院根據職權調查發現，原審原告僅于2023年1月3日至8月11日期間，就向轄區內同一基層法院提起同類民間借貸訴訟達124件，立案標的金額達1838萬余元，遂認定其構成“從事經常性放貸業務”。二審法院認為，原告的行為違反法律的禁止性規定，且雙方的借貸合同旨在規避國家信貸政策和房地產調控政策，對金融市場監管和金融秩序維護產生不利影響，應認定為無效。顯然，由于雙方當事人簽訂的借貸合同違反法律的禁止性規定而無效，一審判決有效，等于縱容了當事人的違法行為，錯誤嚴重，應予糾正。

（二）“損害他人合法權益”

之所以將一審裁判損害他人合法權益作為二審審理范圍的例外情形，主要是因為有些民事訴訟會牽涉案外人的合法權益，而案外人無權通過提起上訴請求獲得救濟，在判決生效后也僅在極有限的情況可以申請再審（《民事訴訟法》第227條）或提起第三人撤銷之訴（《民事訴訟法》第56條第3款）。如果一審裁判損害的是訴訟當事人，當事人不上訴即視為對裁判錯誤的服從與接受，除非違反法律的禁止性規定或損害國家利益、社會公共利益，二審法院不予審查及糾正。當然，“合法權益”是一個相對寬泛的概念，并不限于法定的民事權利義務。故損害他人合法權益，不限于直接侵害他人的民事權利或加重他人的民事義務。

案例七：甲公司（破產管理人代表）訴請乙公司支付貨款，乙公司辯稱貨物質量有瑕疵，原告尚欠其三包索賠款若干，另計算出應付質保押金若干，主張從貨款中予以扣除。一審判決從應付貨款中扣除三包索賠款，但不扣除質保押金。乙公司不服，上訴請求改判甲公司支付質保押金。二審除駁回乙公司的上訴請求外，認為一審錯誤認定乙公司的抵銷權，導致未經法定前置程序確認了乙公司的破產債權人地位和債權數額損害了甲公司其他破產債權人的利益。二審遂撤銷一審判決，改判乙公司全額支付拖欠貨款。

案例八：在執行異議之訴中，案外人起訴請求停止對案涉商鋪的拍賣執行程序，判令相關房產歸其所有。一審判決停止執行，且第三人（被執行人）協助原告辦理案涉商鋪的產權過戶手續。被告（申請執行人）不服，上訴請求撤銷原判決，改判在300萬元范圍內第三人不協助辦理過戶手續，不停止執行。二審法院經審理認為，案外人排除執行的異議成立，但一審判決被執行人協助辦理產權過戶手續錯誤，盡管上訴人僅請求對300萬元份額部分予以撤銷，由于該判項超出原審原告的訴訟請求，損害他人合法權益，一并予以撤銷。

“案例七”中二審法院認為，根據《企業破產法》第40條的規定，只有取得破產程序中的債權人資格，才有權向破產企業管理人主張抵銷；而破產債權人須經過債權申報、管理人審查、編制債權表、債權人會議核查、法院裁定確認等法定程序確認。一審認定被告的抵銷權，相當于未經法定程序直接確認了其破產債權人的地位。這一法律適用錯誤使破產中企業的財產不當減少，損害了其他破產債權人的民事權益。顯然，這是一種事實上的經濟利益受損，而非法律上的民事權利義務受影響。

“案例八”中的上訴請求為300萬元范圍內對原審判決予以撤銷及改判，這是上訴人（申請執行人）的上訴利益（執行債權）決定的。而二審法院之所以超出上訴請求的范圍對判令第三人協助過戶的整個判項予以撤銷，除了一審判決有“超裁”錯誤之外，主要原因在于可能損害被執行人（本案無獨立請求權第三人）及被執行人的其他債權人的民事權益。本案原審原告的訴訟請求除了排除執行，實為要求法院判決第三人履行合同義務，而非對案涉商鋪的產權予以確認。在第三人缺席且其可能的債權人均不在場的情況下，直接判決確認所有權，有損害他人合法權益的風險。

總的來說，在筆者的檢索范圍內，一方面二審裁判援引《民訴法解釋》第323條第2款的案件總量相對有限，符合該款作為二審審理范圍之例外的定位；在中國裁判文書網上，兩款的裁判文書分別為1254、231，大致也是五倍多。另一方面，引用該款幾乎全適用的是“違反法律禁止性規定”及“損害他人合法權益”，損害國家利益、社會公共利益的案件尚未發現一例。其中，違反法律禁止性規定主要不是指一審違反禁止性、強制性裁判規定（包含在訴訟法及用于指導裁判的各類司法解釋中），而是一審裁判未正確適用的法律本身含有禁止性或強制性。常見的如行政法、經濟金融管理類法中的有關條款，民法中涉及民事行為有效無效的條款（《民法總則》第153條、《合同法》第52條、53條）等。至于損害他人合法權益，往往并非指向具體的案外人或案外人提出明確的主張，而是作為一種二審裁判說理或論證的手段，增強一審裁判事實認定或法律適用錯誤的不可接受性。而且，這幾個事由經常一并使用，相互補強。

對于上述發現，大致可以作如下總結：其一，第二審審理范圍之例外的“射程”并沒有確定不變、清晰可辨的邊界，而在很大程度上取決于個案中二審法官的司法裁量。其二，剔除像“案例一”那樣有濫用《民訴法解釋》第323條第2款之嫌的案件外，在二審法官有意識地作為例外適用該款并展開說理的案件中，主要衡量因素包括（1）錯誤適用法律條文的性質（禁止性還是授權性、強制性還是任意性）；（2）裁判錯誤的嚴重程度（對當事人的權利義務是否產生重大影響）；（3）裁判錯誤是否可能影響案外人的權益。其三，“禁止不利益變更原則”似乎并未獲得實務界的明確承認，二審法官在改判時往往并不將是否會給上訴人帶來不利益納入考慮范圍。例如，“案例五”、“案例七”的二審判決均不利于上訴人。

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四、“電梯勸阻吸煙案”二審判決評析

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如上文所述，實踐中二審法院以損害國家利益或社會公共利益為由突破上訴請求進行審理的情況很少見。而“電梯勸阻吸煙案”恰好提供了一個典型樣本，使本文的分析得以繼續展開。

圍繞本案二審判決有無違反當事人處分原則，是否違反“禁止不利益變更原則”，民訴法學界可謂眾說紛紜，莫衷一是。歸根結底，爭論應回歸至一個問題：本案是否處于二審審理范圍之例外的“射程”內？由于二審認為一審錯誤適用《侵權責任法》第24條，從條文用詞及語義來看并非禁止性或強制性法規范，難以構成最常見的“違反法律禁止性規定”；而從案情來看，本案既不涉及國家利益，也很難擬制出受一審裁判損害的案外人，故也不屬于損害國家利益或他人合法權益。二審判決認為，一審判令楊某分擔損失，“讓正當行使勸阻吸煙權利的公民承擔補償責任，將會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，既是對社會公共利益的損害，也與民法的立法宗旨相悖，不利于促進社會文明，不利于引導公眾共同創造良好的公共環境”。由此，問題進一步縮小為：本案一審判決是否構成“損害社會公共利益”？

（一）“損害社會公共利益”

有評論認為，本案原告田某以訴的方式請求法院裁判的是一起侵犯公民生命權的民事糾紛，訴訟標的在于《侵權責任法》第6條第1款規定的過錯損害賠償請求權是否成立，因而是一起典型的私益訴訟。社會公共利益通常體現在環境污染、侵犯消費者權利、家事糾紛等案件類型中。這是基于當事人攻擊防御及法院審理判決的標的或對象來識別社會公共利益。如果訴訟標的具有公益性，意味著公眾（不特定的眾多人）與裁判結果具有法律上的利害關系，如一審作出錯誤裁判，由公眾共同承受錯判帶來的不利益，即公共利益受損；反之，如果訴訟標的不具有公益性，公眾不為裁判效力所及，也就無所謂公共利益受損。從判決效力相對性（就主觀范圍而言，原則上僅拘束當事人及其繼受人）出發，這種觀點合乎訴訟法理。由此看來，本案一審裁判適用法律錯誤僅損害原審被告楊某的利益，并不構成損害社會公共利益。

但是，通過訴訟標的、判決效力范圍來判斷案涉利益是否具有公共性，存在以下幾方面的疑問。第一，我國法院尚未完全接受判決效力相對性原則，既然判決會超越訴訟“主觀范圍”而對案外人的民事權益產生影響（從而適用第三人撤銷之訴），遵循同一邏輯，也可視為在例外情況下對處于延長線上的公眾之利益產生影響；第二，在解釋論上，一審法院未對公益訴訟作出正確裁判，就構成損害社會公共利益，二審法院可以不顧上訴請求而對全案審查、進行“有錯必糾”，則在此類型案件中“上訴請求拘束原則”名存實亡，故嚴格按訴訟標的的公益性來決定《民訴法解釋》第323條第2款的適用性并不妥當；第三，作為特定時空下社會價值之體現的“公共利益”，在社會主義國家中的外延要比大陸法系國家為寬，更不用說普通法系國家，僅從訴訟標的、判決效力范圍來判斷公共利益是否因錯誤裁判受損，似乎與一般政策不吻合。

重返法規范本身，在《民訴法解釋》第323條構建的二審審查制度語境下對“損害社會公共利益”的界定恐怕不宜過窄，而應保持適當的開放性和包容性。本案中，一方面公共場合吸煙行為有害公眾健康，影響公共環境，故各地制定的規范文件、公約都規定公民有權制止公共場合的吸煙行為。但因為勸阻吸煙引發的糾紛不在少數，整體上未形成明確的行為規范。另一方面，本案一審判決經過媒體的報道，已成為公眾關注的熱點話題，裁判結果無疑會對公眾理解行為規范產生影響，具有超越判決效力主觀范圍的“外部性”或溢出效應。這種外部效應由不特定的公眾分享或共擔，影響社會風氣、公共道德的形成。本案一審判決不考慮楊某的行為與受害人的死亡之間是否構成法律上的因果關系，判令其承擔補償責任，有可能向公眾釋放錯誤的司法信號，導致公眾在勸阻吸煙時有更多顧慮（對方是否有隱疾？會不會因此承擔民事責任？），影響“禁煙”政策的執行，最終損害公共利益。

必須承認，這種解釋進路有將“社會效果”納入司法判斷之嫌。故在普通民事案件中，如果一審裁判不存在明顯的外部性或溢出效應，不會對公眾關于行為規范、社會道德的認知產生重大影響，應盡量遵循判決效力的相對性原則，僅從訴訟標的是否具有公益性來判斷一審裁判有無損害社會公共利益。但在本案這種特殊個案中，將其歸入二審審理范圍之例外的“射程”，對上訴請求之外的一審裁判錯誤予以糾正，釋放正確的司法信號，減輕甚至解除勸阻吸煙者的后顧之憂，有其正當性與必要性。由于我國不存在附帶上訴制度，對“損害社會公共利益”這一例外作稍稍寬泛的界定，也符合二審審級職能的“雙重性”。

（二）本案恰當的處理方式

本案一審裁判屬于典型的法律適用錯誤。根據《民事訴訟法》第170條第1款第2項，原判決適用法律錯誤的，以判決方式依法改判、撤銷或者變更。換言之，對法律適用錯誤有三種糾正方式。其中，撤銷、變更兩種處理方式由2023年《民事訴訟法》修改時增加。據稱，目的是為了彌補原《民訴法》第153條僅規定了維持原判、改判、發回重審三種方式，不足以回應實踐中常見的事實認定或法律適用有誤，但裁判結果正確的情形。就此而言，二審撤銷、變更僅適用于理由有誤而結果正確的一審裁判。但是，實務中變更、撤銷也用于糾正一審裁判主文的瑕疵（如表述有誤、有遺漏、多余）。甚至在案件被“發（回）改（判）”相當于“錯案”的審判質效考核機制下，有些二審法官以變更替代對主文的改判，從而減輕一審法官的考核壓力。

原則上，當事人提起上訴承擔的最大風險是上訴請求被駁回。由于本案僅原審原告田某上訴請求撤銷原審判決并改判，而楊某放棄上訴，甚至在二審中表示愿意捐贈田某一定費用，出于尊重當事人處分權，二審只應在駁回田某上訴請求與支持其上訴請求的范圍內進行審判。本案二審判決撤銷原判決并駁回田某的訴訟請求，等于職權干預處分權，違反禁止不利益變更原則。有多位學者提出，本案以指出一審適用法律錯誤，但駁回上訴維持原判為妥。或者說，變更法律適用錯誤之處，但對原判決主文不予改判。這樣既非對一審法律適用錯誤坐視不理，而是根據《民訴法解釋》第323條第2款進行了“審理”，并按照《民事訴訟法》第170條通過“變更”予以糾正，又尊重了當事人的處分權，不違反“禁止不利益變更原則”。這的確是一種頗為妥當、周全的裁判方式。

當然，從二審裁判文書來看，楊某之所以放棄上訴甚至主動表示愿意捐贈，應當說與遭到死者子女“毆打”，被逼迫“下跪道歉”，因被起訴而“承受了巨大的心理壓力”有關。而《民事訴訟法》第170條增加“變更”這一裁判方式，主要是為了應對裁判理由有誤而裁判結果正確的情形。但本案一審裁判通過錯誤適用《侵權責任法》第24條，使楊某不當地分擔了不應承擔的補償責任，裁判結果顯屬有誤。在“改判”與“變更”之間，理由與結果一并予以糾正的改判似乎更加可取。如不對一審判決結果進行改判，二審判決生效后也存在一定的被再審撤銷的不確定性。另外，上文的案例檢索分析發現，二審法官普遍還未形成不得作不利于上訴人利益之改判的規范意識。綜合這些方面來看，本案二審并沒有特別可責備之處，在現階段屬于可接受、未明顯濫用裁量權的方案之一。

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結 語

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我國民事二審自實行全面審查轉型以來，審理范圍一直處于變動不居的狀態。這不僅體現在司法解釋始終對“上訴請求拘束原則”設置例外，而且例外情形在實務中常常淪為空洞的標簽或修辭，缺乏規范的實質內容。鑒于民事一審裁判品質、當事人代理率、上訴請求受不當限制等現實情況，為該原則設置若干例外情形有其合理性。在當下階段，有必要從理論與實務上進行梳理、歸納、提煉，充實《民訴法解釋》第323條第2款規定之四種例外的內容，使其成為判斷、拘束二審法院濫用司法裁量權的規范工具。上文總結二審審理范圍之例外的“射程”，用意就在于此。但從長遠來看，應把握下一次民訴法修改的機會，增設附帶上訴制度，賦予被上訴人在二審審理終結前提起附帶上訴的權利，從而使上訴請求與二審“雙重”審級職能更為契合，達到當事人處分自由與二審糾正錯誤的平衡。屆時，可逐漸減少例外并對例外作縮小解釋，直至像域外那樣收斂于“上訴請求拘束原則”，徹底取消例外規定。