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民事第二審審理范圍原則上受當(dāng)事人上訴請求的拘束。但由于二審具有“續(xù)審”與監(jiān)督的雙重審級職能，且上訴請求受到制度及人為的不恰當(dāng)限制，“上訴請求拘束原則”存在例外。實(shí)務(wù)上圍繞《民訴法解釋》第323條第2款規(guī)定的例外情形尚未形成規(guī)范操作，存在適用錯誤、裁量權(quán)濫用現(xiàn)象。當(dāng)前應(yīng)對例外的“射程”進(jìn)行歸納、總結(jié)，使該款規(guī)定的不確定概念具備規(guī)范的實(shí)體內(nèi)容。而從長遠(yuǎn)來看，民訴法應(yīng)設(shè)立附帶上訴制度，使上訴請求與二審的審級功能更趨契合，達(dá)到當(dāng)事人處分自由與二審糾正裁判錯誤的平衡。

一、問題的提出

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2023年1月23日，“電梯勸阻吸煙案”二審判決一經(jīng)公布，即在微博、微信等社交平臺上引發(fā)熱議。但與民法學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界、社會公眾幾乎一邊倒的叫好、點(diǎn)贊不同，民事訴訟法學(xué)界產(chǎn)生了明顯分歧。爭論主要圍繞二審法院能否在原審原告部分勝訴且僅有其上訴的情況下，判決駁回其全部訴訟請求而展開。換言之，二審法院能否通過改判，致使上訴人處于較之一審判決更為不利的法律地位。不少學(xué)者對二審判決提出質(zhì)疑，認(rèn)為該判決既違反當(dāng)事人處分原則，逾越二審審理范圍的限制，又違背上訴“禁止不利益變更原則”。

自上世紀(jì)八十年代末“從（超）職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型”的命題被引入我國以來，“不告不理”、“不訴不審”已成為民事一審程序的基本原理。但與此同時(shí)，當(dāng)事人處分權(quán)與二審審理范圍的關(guān)系始終有些曖昧不清。“電梯勸阻吸煙案”即以一種較極端的方式揭示了其中所蘊(yùn)含的問題：如何確定二審審理范圍，具體說如何理解《民事訴訟法》第168條規(guī)定的二審法院“應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”及《民訴法解釋》第323條第1款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理”？哪些情況屬于這一原則的例外，也即符合《民訴法解釋》第323條第2款規(guī)定的“一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益”？二審法院根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款行使審級監(jiān)督職能，能否逾越上訴請求的范圍，甚至作出對上訴人更加不利的判決？這些問題構(gòu)成本文探討的重點(diǎn)。

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二、第二審審理范圍之確定

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眾所周知，在建國后相當(dāng)長時(shí)期里，我國民事二審對一審裁判實(shí)行全面審查，對發(fā)現(xiàn)的錯誤予以糾正。在這一歷史時(shí)期，二審審理范圍并非一個有實(shí)質(zhì)意義的話題。但自1991年《民事訴訟法》第151條對第二審程序作了“最重要的修改”，開始明確第二審法院“應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”，也即引入“上訴請求拘束原則”，實(shí)行有限審查。之后，如何確定二審審理范圍就成了繞不開的課題。而首當(dāng)其沖的，便是何為“上訴請求”，以及上訴請求與二審審理范圍是何關(guān)系。

所謂“上訴請求”，即當(dāng)事人合法地向第二審法院提出對一審裁判予以撤銷或改判的不服申請。針對上訴請求，二審法院應(yīng)通過再次審理，判斷其妥當(dāng)與否。在此意義上，第二審并非像第一審那樣，直接對以訴提起的救濟(jì)請求之妥當(dāng)與否進(jìn)行審判，而是以上訴人針對原裁判的不服申請之妥當(dāng)與否作為審判標(biāo)的，原則上也在此范圍內(nèi)進(jìn)行審理。換言之，當(dāng)事人上訴雖然旨在請求二審法院對作為訴訟標(biāo)的之私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或請求權(quán)再次審理并作出確定判決，但是通過對原審裁判聲明不服并謀求撤銷或改判的方式實(shí)現(xiàn)這一目的。故在“訴訟請求（從中識別訴訟標(biāo)的）——一審裁判——上訴請求（不服申請）”相互關(guān)聯(lián)的意義上，二審以上訴人對原審裁判的不服申請而非一審訴訟標(biāo)的本身作為審判標(biāo)的。

這是二審旨在對因不當(dāng)裁判而遭受不利益之當(dāng)事人予以救濟(jì)的應(yīng)有之義。因此，上訴人原則上所承受的最大風(fēng)險(xiǎn)是上訴請求被駁回。如其已在一審判決中取得部分利益，不因上訴請求撤銷原判而視為放棄。規(guī)范意義上，“撤銷原判決”應(yīng)理解為“撤銷原判決不利于上訴人的部分”。學(xué)理上稱之為“禁止不利益變更原則”。也因?yàn)榇耍彿ㄔ核袚?dān)的審級職能具有“雙重性”：一方面在原審的基礎(chǔ)上對一審訴訟標(biāo)的繼續(xù)審理，以作出終局且確定的判斷，是為“續(xù)審”的本義；另一方面圍繞上訴請求，對原審的事實(shí)認(rèn)定、法律適用（含訴訟法）再次審查并糾正錯誤，這是審級監(jiān)督使然。

為了使上訴請求與二審審理的“雙重性”盡可能相契合，原則上允許上訴人在原審判決的范圍內(nèi)對上訴請求予以變更、追加。在審判實(shí)務(wù)中，有部分法院認(rèn)為上訴人超過上訴期間不得變更、增加上訴請求，顯屬不當(dāng)。上訴期間是約束“上訴”這一訴訟行為的不變期間，但并不阻斷上訴人在期間屆滿后變更其意思表示（請求內(nèi)容）。而依據(jù)《民事訴訟法》第174條，二審程序無特殊規(guī)定的，適用第一審普通程序；《民事訴訟法》第140條及《民訴法解釋》第232條則規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在一審“法庭辯論終結(jié)前”增加（變更）訴訟請求。由此出發(fā)，上訴人可在二審法庭辯論終結(jié)前變更、增加上訴請求。如二審采用書面審的方式，則不妨理解為作出判決之前上訴人均可行使該權(quán)利。當(dāng)然，如果變更、增加的上訴請求超出原審判決的范圍（假定原審判決無漏審漏判情況，涵蓋了全部訴訟請求），即構(gòu)成訴的變更、追加，屬于新案件的范疇。為了保護(hù)當(dāng)事人的審級利益，除非雙方當(dāng)事人同意，否則二審法院不應(yīng)審判（《民訴法解釋》第328條第2款）。

在域外，為了平衡上訴人與被上訴人的利益，一方面允許上訴人在二審期間通過變更、增加上訴請求擴(kuò)張二審審理范圍，另一方面賦予被上訴人在規(guī)定期限內(nèi)提起附帶上訴的權(quán)利。被上訴人在收到送達(dá)的上訴理由書一個月內(nèi)（德國）或口頭辯論終結(jié)前（日本、我國臺灣地區(qū)）提起附帶上訴，與上訴人變更、增加上訴請求一樣，均是根據(jù)二審攻擊防御展開情況而擴(kuò)大不服申請的范圍。這在客觀上使二審對原審裁判進(jìn)行較為全面而廣泛的審查，進(jìn)而作出更加符合實(shí)體法律狀態(tài)的判決，與二審“雙重”職能更趨契合。故域外也稱之為“實(shí)質(zhì)而正確裁判保障原則”。遺憾的是，我國民訴法尚未確立該項(xiàng)制度。

當(dāng)然，僅有當(dāng)事人提出的上訴請求，二審法院并不能判斷其妥當(dāng)與否。上訴人須圍繞上訴請求提出相應(yīng)的事實(shí)及法律理由，被上訴人在必要時(shí)也會針對上訴請求提出答辯及理由。由于理論上我國二審實(shí)行“續(xù)審制”，當(dāng)事人符合法定情形的還可提出新的事實(shí)主張及新的證據(jù)，也有權(quán)申請二審法院調(diào)取新的證據(jù)。不過，與一審貫徹辯論主義——法院受制于當(dāng)事人的事實(shí)主張、證據(jù)提出——不同，二審法院并不受當(dāng)事人所提出之事實(shí)及法律理由的拘束。為了行使審級監(jiān)督職能，其可通過查閱原審案卷材料、開庭審理或詢問當(dāng)事人，在上訴人提供的訴訟資料之外，對與上訴請求有關(guān)的事實(shí)認(rèn)定、法律適用（含訴訟法）進(jìn)行審查。故現(xiàn)行《民訴法》第168條規(guī)定的是對與上訴請求“有關(guān)事實(shí)和適用法律”，而非僅對當(dāng)事人提出的事實(shí)理由及法律理由進(jìn)行審查。該條用語稍顯模糊，但在“上訴請求——事實(shí)認(rèn)定（法律適用）——證據(jù)資料”三層次實(shí)體內(nèi)容上，二審法院得以在第二個層次保留必要的裁量權(quán)與靈活性。有鑒于此，即使上訴人所提的事實(shí)及法律理由、證據(jù)資料不夠充分或恰當(dāng)，二審法院仍得在充分審理的基礎(chǔ)上作出獨(dú)立判斷，與原審裁判相比較，決定上訴請求是否妥當(dāng)、應(yīng)否支持。

由于二審法院不受當(dāng)事人所提之事實(shí)及法律理由的拘束，在圍繞上訴請求展開審理的過程中，難免會發(fā)現(xiàn)一審裁判存在的與上訴請求無關(guān)的錯誤。如果坐視不理，有違《民事訴訟法》第170條賦予二審法院的審級監(jiān)督職能。而等到裁判生效后通過審判監(jiān)督程序、第三人撤銷之訴等予以糾正，也不符合維護(hù)裁判終局性、訴訟經(jīng)濟(jì)性的原理。另外，上訴人的請求不當(dāng)、不全，被上訴人未及合法提起上訴等情形在實(shí)務(wù)中并不少見。有鑒于此，相關(guān)司法解釋向來為二審法院超越上訴請求，擴(kuò)大審理范圍留有余地。

例如，盡管1991年《民訴法》一改1982年《民事訴訟法（試行）》關(guān)于二審“不受上訴范圍的限制”的（超）職權(quán)主義表述，但1992年《民訴法意見》迅速作出補(bǔ)充，在第180條規(guī)定二審法院“對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正”。不過，隨著當(dāng)事人主義逐漸深入人心，突破上訴請求的情形慢慢變成了一種例外。1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第35條規(guī)定，僅在“判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的”，二審法院才能超越上訴請求進(jìn)行審查（理）。而2023年《民訴法解釋》第323條第2款則將例外情形限定在“一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益”。對此，最高法院解釋稱：“在二審程序的價(jià)值取向和功能定位上，對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重與法律嚴(yán)肅性的確保，對解決糾紛的追求和對糾正錯誤的重視，都是不可偏廢的，必須綜合平衡”。

不過，由于上訴請求與二審審理范圍之關(guān)系本身存在彈性，且二審法官的態(tài)度頗為不同，有的出于尊重當(dāng)事人處分權(quán)不愿“多管閑事”，有的為避免出現(xiàn)錯案傾向于“有錯必糾”，因此實(shí)務(wù)上圍繞這一條款并未形成確定、可預(yù)期的規(guī)范操作。下引兩則案件大致展示了其中的諸多可能性：

案例一：買賣合同糾紛案件中，原告（賣方）起訴請求被告支付貨款及違約金。一審判項(xiàng)一支持原告有關(guān)貨款的訴訟請求，判項(xiàng)二駁回了關(guān)于違約金的訴訟請求。被告對判項(xiàng)一的應(yīng)付貨款數(shù)額不服，上訴請求改判。二審經(jīng)審理，除認(rèn)為一審有關(guān)貨款判項(xiàng)有誤外，還認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定有誤，上訴人（買方）存在逾期付款行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，遂根據(jù)《民訴法解釋》第323條第2款改判其支付違約金。

案例二：不當(dāng)?shù)美颠€糾紛案件中，法院依據(jù)原告的訴訟請求判決被告返還款項(xiàng)并支付同期銀行貸款利息。二審法院認(rèn)為原告有權(quán)獲得不當(dāng)?shù)美逆芟ⅲ鶕?jù)《物權(quán)法》第116條第2款及按照交易慣例，應(yīng)為同期銀行存款利息。由于被告未上訴請求改判，根據(jù)《民訴法解釋》第323條第2款，對此法律適用錯誤不予審理。

“案例一”中，二審法院援引《民訴法解釋》第323條第2款作為增加違約金判項(xiàng)的依據(jù)，但一審裁判既未違反法律的禁止性規(guī)定，從案情來看也不涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益，嚴(yán)格說并不符合該款規(guī)定，有錯誤適用法律之嫌。單從新增的支付違約金的判項(xiàng)來看，二審法院不僅有違“上訴請求拘束原則”，也突破了“禁止不利益變更原則”，使上訴人處于較之一審更為不利的法律地位（支付違約金），很難回避不尊重當(dāng)事人的處分權(quán)（未上訴請求撤銷或改判即視為服判）、進(jìn)行職權(quán)式“有錯必糾”的責(zé)問。與此相反，在“案例二”中，二審法院雖認(rèn)為一審適用法律有誤，但由于當(dāng)事人未上訴請求改判相關(guān)判項(xiàng)，且該錯誤不符合《民訴法解釋》第323條第2款的規(guī)定，不予審理并改判。當(dāng)然，“案例二”的二審判決生效后，不排除原審被告就此申請?jiān)賹徤踔料驒z察院申請檢察監(jiān)督，因此存在一些不確定性。這是部分二審法官為避免終審判決被再審撤銷，一旦發(fā)現(xiàn)一審裁判存在上訴請求之外的錯誤，即引用《民訴法解釋》第323條第2款予以撤銷或改判的重要原因。

如果被上訴人有提起附帶上訴的權(quán)利，只要其在二審法庭辯論終結(jié)前自行主張或經(jīng)法官釋明，增加改判買方支付違約金或僅支付同期存款利息的上訴請求，即可徹底消除違反處分原則、“有錯必糾”的責(zé)問與糾結(jié)。域外恪守“上訴請求拘束原則”及“禁止不利益變更原則”，應(yīng)當(dāng)說與被上訴人有資格提起附帶上訴而獲得充分之程序保障密切相關(guān)。從這一視角來看，我國并未設(shè)立附帶上訴制度，不應(yīng)過分狹隘、僵化地理解《民事訴訟法》第168條及《民訴法解釋》第323條第1款。

總的來說，原則上我國民事二審的審理范圍受當(dāng)事人的上訴請求拘束，但由于上訴請求遭到制度或人為不恰當(dāng)?shù)南拗疲ū簧显V人無權(quán)提起附帶上訴，上訴人變更、增加上訴請求則可能被錯誤禁止），且審級監(jiān)督職能內(nèi)含于民事二審的“雙重性”當(dāng)中，二審法院在必要時(shí)可以逾越上訴請求，對一審裁判進(jìn)行審查及糾錯。在現(xiàn)行法（含司法解釋）體系中，主要規(guī)范依據(jù)就是《民訴法解釋》第323條第2款。因?yàn)樵摽钍褂玫氖菢O具裁量空間的不確定概念，法官在適用時(shí)必須作價(jià)值補(bǔ)充，如上引案例所示，實(shí)踐中潛含著法律適用錯誤及司法不統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)，因而構(gòu)成法教義或法解釋作業(yè)的主要對象。第三部分即以該款為中心，嘗試確定第二審審理范圍之例外的覆蓋區(qū)域或“射程”。

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三、第二審審理范圍之例外

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最高法院在解釋《民訴法解釋》第323條時(shí)提醒下級法院注意，如果非上訴部分的錯誤屬于違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，二審應(yīng)當(dāng)直接予以糾正；否則，二審一般不予干預(yù)。不過，無論最高法院編寫的“理解與適用”還是市面上的主流民訴法學(xué)教科書，幾乎都未對這幾個概念加以界定與解釋。有鑒于此，下文主要結(jié)合筆者檢索獲得的案例，通過實(shí)然與應(yīng)然相結(jié)合的分析，嘗試總結(jié)二審審理范圍之例外的“射程”，并提煉出可普遍適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“違反法律禁止性規(guī)定”

“違反法律禁止性規(guī)定”可謂二審法院逾越上訴請求的最常見的事由。此處的“法律”應(yīng)作寬泛理解。“禁止性規(guī)定”通常表現(xiàn)為條文中包含“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等強(qiáng)制性用語，或表達(dá)類似含義。典型的如，《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第30條、《民訴法解釋》第330條、331條。二審如發(fā)現(xiàn)一審判決借款人承擔(dān)的違約金或其他費(fèi)用總計(jì)超過24%，即使借款人未上訴請求改判，均會以違反法律的禁止性規(guī)定為由予以撤銷或改判。另外，二審如認(rèn)為案件依法不應(yīng)由法院受理或違反專屬管轄的，也會不顧上訴請求，直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴或移送有管轄權(quán)的法院。

不過，《民訴法解釋》第323條第2款的“禁止性規(guī)定”既不同于判斷法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定，主要也不是用以判斷一審裁判行為效力的法律規(guī)定。例如，《合同法》第200條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。”這是對借款合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，在訴訟中作為法院裁判的法律依據(jù)。如果一審未查明利息已預(yù)先扣除，仍判決按借款合同約定的數(shù)額償還，實(shí)踐中二審法院一般視為違反法律禁止性規(guī)定而依職權(quán)予以改判。二審判決的邏輯并非一審法院有違反該條規(guī)定的行為，而是一審應(yīng)當(dāng)適用該條而未適用，構(gòu)成嚴(yán)重的裁判錯誤。換言之，除了專門針對裁判行為的禁止性規(guī)定以外，其他的法律規(guī)定只有轉(zhuǎn)化為裁判評價(jià)規(guī)范，才具備適用“違反法律禁止性規(guī)定”的基礎(chǔ)。

1.一審判決違反訴訟法禁止性規(guī)定

案例三：民間借貸糾紛案件中，原告起訴請求被告返還借款并支付銀行同期存款利息。一審判決被告還款，并根據(jù)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第9條判決其支付銀行同期貸款利息。被告以借款未實(shí)際交付為由，上訴請求撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。二審經(jīng)審理駁回上訴請求，但認(rèn)定一審判決關(guān)于利息的判項(xiàng)超出原告的訴訟請求，改判上訴人（被告）支付同期存款利息。

案例四：原告訴請確認(rèn)雙方簽訂的合同有效，繼續(xù)履行合同。被告反訴請求解除合同。一審判決雙方繼續(xù)履行合同相關(guān)條款。被告上訴請求駁回原告的訴訟請求，支持其反訴請求。二審認(rèn)為，一審針對確認(rèn)合同有效的訴請“雖在論理部分加以確認(rèn)，但在判決主文部分沒有體現(xiàn)”，應(yīng)予以糾正，遂變更相關(guān)判決主文，增加確認(rèn)合同有效的內(nèi)容。

“案例三”與“案例四”恰如一枚硬幣的兩面，前者屬于超過訴訟請求而為判決（“超裁”），后者屬于對訴訟請求未作完全判決（“漏判”）。當(dāng)事人未注意這一程序錯誤，也未上訴請求二審法院予以撤銷或改判。但根據(jù)《民事訴訟法》第200條第11項(xiàng)的規(guī)定，“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”屬于再審應(yīng)予立案再審的情形，可以視為性質(zhì)最嚴(yán)重的程序違法。由此來看，二審法院當(dāng)作違反訴訟法的禁止性規(guī)定，顯屬正當(dāng)。不過，《民訴法解釋》第392條又對該項(xiàng)規(guī)定以“但書”的形式作了限制，“但當(dāng)事人未對一審判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求提起上訴”，以相同理由申請?jiān)賹彽姆ㄔ翰挥枇冈賹彙Q言之，是否對該程序錯誤申請撤銷或改判屬于當(dāng)事人處分權(quán)的范疇，法院不應(yīng)依職權(quán)干預(yù)。就此而言，將這兩種情形歸入違反訴訟法的禁止性規(guī)定似乎又缺乏根據(jù)。

當(dāng)然，最高法院在解釋該條制定目的時(shí)，提到另一種意見認(rèn)為遺漏或超出訴訟請求是法院依職權(quán)審查事項(xiàng)，即使當(dāng)事人未提出上訴，二審也應(yīng)當(dāng)糾正，否則二審判決即為錯誤判決。上述“案例三”中，二審對一審“超裁”改判在結(jié)果上有利于上訴人，不違反“禁止不利益變更原則”。而上訴請求系撤銷一審判決及改判駁回原審原告的訴訟請求，故二審的審判標(biāo)的是一審判決應(yīng)否撤銷或改判，二審法院在此范圍內(nèi)糾正一審適用法律錯誤，并未超出“上訴請求拘束原則”。嚴(yán)格來說，二審不援引《民訴法解釋》第323條第2款也可作出改判。“案例四”中對判決主文的變更主要具有形式意義，未改變一審判決形成的權(quán)利義務(wù)格局。

2.一審判決違反實(shí)體法禁止性規(guī)定

案例五：遺產(chǎn)繼承糾紛案件中，當(dāng)事人上訴請求撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判四個繼承人關(guān)于A房屋及B臨時(shí)用地證范圍內(nèi)的房屋的繼承份額。二審法院審理認(rèn)為，B臨時(shí)用地證范圍內(nèi)的建筑物使用期限已超過2年，違反了《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，對該建筑物的認(rèn)定屬于國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，不宜通過民事審判進(jìn)行認(rèn)定或處理。各方當(dāng)事人雖對此沒有提起上訴，但一審法院直接認(rèn)定并作出分配不當(dāng)，依法予以糾正。

案例六：借款合同糾紛案件中，法院判決支持原告的訴訟請求。被告以未收到案涉款項(xiàng)為由提起上訴，請求撤銷原判決，駁回訴訟請求。二審法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查的事實(shí)認(rèn)定，原審原告在沒有依法報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的情況下開展發(fā)放貸款的金融業(yè)務(wù)，構(gòu)成了“從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)”，違反《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及相關(guān)行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。有鑒于此，盡管雙方均未就合同效力問題提起上訴，雙方的《借款協(xié)議》無效，據(jù)此改判。

“案例五”中一審法院未注意《土地管理法》對臨時(shí)用地的用途及使用期限均有規(guī)定，導(dǎo)致涉嫌非法占地的建筑物被作為合法遺產(chǎn)加以分割。關(guān)于臨時(shí)用地上的永久建筑物是否違法，應(yīng)否責(zé)令拆除、交還土地及處以罰款，屬于行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍而非法院的民事訴訟主管范圍。一審法院正確的做法是根據(jù)《民事訴訟法》第124條第3項(xiàng)，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決。因此，也可理解為一審判決違反了民訴法關(guān)于法院主管范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

“案例六”的二審法院根據(jù)職權(quán)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，原審原告僅于2023年1月3日至8月11日期間，就向轄區(qū)內(nèi)同一基層法院提起同類民間借貸訴訟達(dá)124件，立案標(biāo)的金額達(dá)1838萬余元，遂認(rèn)定其構(gòu)成“從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)”。二審法院認(rèn)為，原告的行為違反法律的禁止性規(guī)定，且雙方的借貸合同旨在規(guī)避國家信貸政策和房地產(chǎn)調(diào)控政策，對金融市場監(jiān)管和金融秩序維護(hù)產(chǎn)生不利影響，應(yīng)認(rèn)定為無效。顯然，由于雙方當(dāng)事人簽訂的借貸合同違反法律的禁止性規(guī)定而無效，一審判決有效，等于縱容了當(dāng)事人的違法行為，錯誤嚴(yán)重，應(yīng)予糾正。

（二）“損害他人合法權(quán)益”

之所以將一審裁判損害他人合法權(quán)益作為二審審理范圍的例外情形，主要是因?yàn)橛行┟袷略V訟會牽涉案外人的合法權(quán)益，而案外人無權(quán)通過提起上訴請求獲得救濟(jì)，在判決生效后也僅在極有限的情況可以申請?jiān)賹彛ā睹袷略V訟法》第227條）或提起第三人撤銷之訴（《民事訴訟法》第56條第3款）。如果一審裁判損害的是訴訟當(dāng)事人，當(dāng)事人不上訴即視為對裁判錯誤的服從與接受，除非違反法律的禁止性規(guī)定或損害國家利益、社會公共利益，二審法院不予審查及糾正。當(dāng)然，“合法權(quán)益”是一個相對寬泛的概念，并不限于法定的民事權(quán)利義務(wù)。故損害他人合法權(quán)益，不限于直接侵害他人的民事權(quán)利或加重他人的民事義務(wù)。

案例七：甲公司（破產(chǎn)管理人代表）訴請乙公司支付貨款，乙公司辯稱貨物質(zhì)量有瑕疵，原告尚欠其三包索賠款若干，另計(jì)算出應(yīng)付質(zhì)保押金若干，主張從貨款中予以扣除。一審判決從應(yīng)付貨款中扣除三包索賠款，但不扣除質(zhì)保押金。乙公司不服，上訴請求改判甲公司支付質(zhì)保押金。二審除駁回乙公司的上訴請求外，認(rèn)為一審錯誤認(rèn)定乙公司的抵銷權(quán)，導(dǎo)致未經(jīng)法定前置程序確認(rèn)了乙公司的破產(chǎn)債權(quán)人地位和債權(quán)數(shù)額損害了甲公司其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益。二審遂撤銷一審判決，改判乙公司全額支付拖欠貨款。

案例八：在執(zhí)行異議之訴中，案外人起訴請求停止對案涉商鋪的拍賣執(zhí)行程序，判令相關(guān)房產(chǎn)歸其所有。一審判決停止執(zhí)行，且第三人（被執(zhí)行人）協(xié)助原告辦理案涉商鋪的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。被告（申請執(zhí)行人）不服，上訴請求撤銷原判決，改判在300萬元范圍內(nèi)第三人不協(xié)助辦理過戶手續(xù)，不停止執(zhí)行。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，案外人排除執(zhí)行的異議成立，但一審判決被執(zhí)行人協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)錯誤，盡管上訴人僅請求對300萬元份額部分予以撤銷，由于該判項(xiàng)超出原審原告的訴訟請求，損害他人合法權(quán)益，一并予以撤銷。

“案例七”中二審法院認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條的規(guī)定，只有取得破產(chǎn)程序中的債權(quán)人資格，才有權(quán)向破產(chǎn)企業(yè)管理人主張抵銷；而破產(chǎn)債權(quán)人須經(jīng)過債權(quán)申報(bào)、管理人審查、編制債權(quán)表、債權(quán)人會議核查、法院裁定確認(rèn)等法定程序確認(rèn)。一審認(rèn)定被告的抵銷權(quán)，相當(dāng)于未經(jīng)法定程序直接確認(rèn)了其破產(chǎn)債權(quán)人的地位。這一法律適用錯誤使破產(chǎn)中企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，損害了其他破產(chǎn)債權(quán)人的民事權(quán)益。顯然，這是一種事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)利益受損，而非法律上的民事權(quán)利義務(wù)受影響。

“案例八”中的上訴請求為300萬元范圍內(nèi)對原審判決予以撤銷及改判，這是上訴人（申請執(zhí)行人）的上訴利益（執(zhí)行債權(quán)）決定的。而二審法院之所以超出上訴請求的范圍對判令第三人協(xié)助過戶的整個判項(xiàng)予以撤銷，除了一審判決有“超裁”錯誤之外，主要原因在于可能損害被執(zhí)行人（本案無獨(dú)立請求權(quán)第三人）及被執(zhí)行人的其他債權(quán)人的民事權(quán)益。本案原審原告的訴訟請求除了排除執(zhí)行，實(shí)為要求法院判決第三人履行合同義務(wù)，而非對案涉商鋪的產(chǎn)權(quán)予以確認(rèn)。在第三人缺席且其可能的債權(quán)人均不在場的情況下，直接判決確認(rèn)所有權(quán)，有損害他人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。

總的來說，在筆者的檢索范圍內(nèi)，一方面二審裁判援引《民訴法解釋》第323條第2款的案件總量相對有限，符合該款作為二審審理范圍之例外的定位；在中國裁判文書網(wǎng)上，兩款的裁判文書分別為1254、231，大致也是五倍多。另一方面，引用該款幾乎全適用的是“違反法律禁止性規(guī)定”及“損害他人合法權(quán)益”，損害國家利益、社會公共利益的案件尚未發(fā)現(xiàn)一例。其中，違反法律禁止性規(guī)定主要不是指一審違反禁止性、強(qiáng)制性裁判規(guī)定（包含在訴訟法及用于指導(dǎo)裁判的各類司法解釋中），而是一審裁判未正確適用的法律本身含有禁止性或強(qiáng)制性。常見的如行政法、經(jīng)濟(jì)金融管理類法中的有關(guān)條款，民法中涉及民事行為有效無效的條款（《民法總則》第153條、《合同法》第52條、53條）等。至于損害他人合法權(quán)益，往往并非指向具體的案外人或案外人提出明確的主張，而是作為一種二審裁判說理或論證的手段，增強(qiáng)一審裁判事實(shí)認(rèn)定或法律適用錯誤的不可接受性。而且，這幾個事由經(jīng)常一并使用，相互補(bǔ)強(qiáng)。

對于上述發(fā)現(xiàn)，大致可以作如下總結(jié)：其一，第二審審理范圍之例外的“射程”并沒有確定不變、清晰可辨的邊界，而在很大程度上取決于個案中二審法官的司法裁量。其二，剔除像“案例一”那樣有濫用《民訴法解釋》第323條第2款之嫌的案件外，在二審法官有意識地作為例外適用該款并展開說理的案件中，主要衡量因素包括（1）錯誤適用法律條文的性質(zhì)（禁止性還是授權(quán)性、強(qiáng)制性還是任意性）；（2）裁判錯誤的嚴(yán)重程度（對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生重大影響）；（3）裁判錯誤是否可能影響案外人的權(quán)益。其三，“禁止不利益變更原則”似乎并未獲得實(shí)務(wù)界的明確承認(rèn)，二審法官在改判時(shí)往往并不將是否會給上訴人帶來不利益納入考慮范圍。例如，“案例五”、“案例七”的二審判決均不利于上訴人。

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四、“電梯勸阻吸煙案”二審判決評析

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如上文所述，實(shí)踐中二審法院以損害國家利益或社會公共利益為由突破上訴請求進(jìn)行審理的情況很少見。而“電梯勸阻吸煙案”恰好提供了一個典型樣本，使本文的分析得以繼續(xù)展開。

圍繞本案二審判決有無違反當(dāng)事人處分原則，是否違反“禁止不利益變更原則”，民訴法學(xué)界可謂眾說紛紜，莫衷一是。歸根結(jié)底，爭論應(yīng)回歸至一個問題：本案是否處于二審審理范圍之例外的“射程”內(nèi)？由于二審認(rèn)為一審錯誤適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，從條文用詞及語義來看并非禁止性或強(qiáng)制性法規(guī)范，難以構(gòu)成最常見的“違反法律禁止性規(guī)定”；而從案情來看，本案既不涉及國家利益，也很難擬制出受一審裁判損害的案外人，故也不屬于損害國家利益或他人合法權(quán)益。二審判決認(rèn)為，一審判令楊某分擔(dān)損失，“讓正當(dāng)行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，將會挫傷公民依法維護(hù)社會公共利益的積極性，既是對社會公共利益的損害，也與民法的立法宗旨相悖，不利于促進(jìn)社會文明，不利于引導(dǎo)公眾共同創(chuàng)造良好的公共環(huán)境”。由此，問題進(jìn)一步縮小為：本案一審判決是否構(gòu)成“損害社會公共利益”？

（一）“損害社會公共利益”

有評論認(rèn)為，本案原告田某以訴的方式請求法院裁判的是一起侵犯公民生命權(quán)的民事糾紛，訴訟標(biāo)的在于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的過錯損害賠償請求權(quán)是否成立，因而是一起典型的私益訴訟。社會公共利益通常體現(xiàn)在環(huán)境污染、侵犯消費(fèi)者權(quán)利、家事糾紛等案件類型中。這是基于當(dāng)事人攻擊防御及法院審理判決的標(biāo)的或?qū)ο髞碜R別社會公共利益。如果訴訟標(biāo)的具有公益性，意味著公眾（不特定的眾多人）與裁判結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，如一審作出錯誤裁判，由公眾共同承受錯判帶來的不利益，即公共利益受損；反之，如果訴訟標(biāo)的不具有公益性，公眾不為裁判效力所及，也就無所謂公共利益受損。從判決效力相對性（就主觀范圍而言，原則上僅拘束當(dāng)事人及其繼受人）出發(fā)，這種觀點(diǎn)合乎訴訟法理。由此看來，本案一審裁判適用法律錯誤僅損害原審被告楊某的利益，并不構(gòu)成損害社會公共利益。

但是，通過訴訟標(biāo)的、判決效力范圍來判斷案涉利益是否具有公共性，存在以下幾方面的疑問。第一，我國法院尚未完全接受判決效力相對性原則，既然判決會超越訴訟“主觀范圍”而對案外人的民事權(quán)益產(chǎn)生影響（從而適用第三人撤銷之訴），遵循同一邏輯，也可視為在例外情況下對處于延長線上的公眾之利益產(chǎn)生影響；第二，在解釋論上，一審法院未對公益訴訟作出正確裁判，就構(gòu)成損害社會公共利益，二審法院可以不顧上訴請求而對全案審查、進(jìn)行“有錯必糾”，則在此類型案件中“上訴請求拘束原則”名存實(shí)亡，故嚴(yán)格按訴訟標(biāo)的的公益性來決定《民訴法解釋》第323條第2款的適用性并不妥當(dāng)；第三，作為特定時(shí)空下社會價(jià)值之體現(xiàn)的“公共利益”，在社會主義國家中的外延要比大陸法系國家為寬，更不用說普通法系國家，僅從訴訟標(biāo)的、判決效力范圍來判斷公共利益是否因錯誤裁判受損，似乎與一般政策不吻合。

重返法規(guī)范本身，在《民訴法解釋》第323條構(gòu)建的二審審查制度語境下對“損害社會公共利益”的界定恐怕不宜過窄，而應(yīng)保持適當(dāng)?shù)拈_放性和包容性。本案中，一方面公共場合吸煙行為有害公眾健康，影響公共環(huán)境，故各地制定的規(guī)范文件、公約都規(guī)定公民有權(quán)制止公共場合的吸煙行為。但因?yàn)閯褡栉鼰熞l(fā)的糾紛不在少數(shù)，整體上未形成明確的行為規(guī)范。另一方面，本案一審判決經(jīng)過媒體的報(bào)道，已成為公眾關(guān)注的熱點(diǎn)話題，裁判結(jié)果無疑會對公眾理解行為規(guī)范產(chǎn)生影響，具有超越判決效力主觀范圍的“外部性”或溢出效應(yīng)。這種外部效應(yīng)由不特定的公眾分享或共擔(dān)，影響社會風(fēng)氣、公共道德的形成。本案一審判決不考慮楊某的行為與受害人的死亡之間是否構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，判令其承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，有可能向公眾釋放錯誤的司法信號，導(dǎo)致公眾在勸阻吸煙時(shí)有更多顧慮（對方是否有隱疾？會不會因此承擔(dān)民事責(zé)任？），影響“禁煙”政策的執(zhí)行，最終損害公共利益。

必須承認(rèn)，這種解釋進(jìn)路有將“社會效果”納入司法判斷之嫌。故在普通民事案件中，如果一審裁判不存在明顯的外部性或溢出效應(yīng)，不會對公眾關(guān)于行為規(guī)范、社會道德的認(rèn)知產(chǎn)生重大影響，應(yīng)盡量遵循判決效力的相對性原則，僅從訴訟標(biāo)的是否具有公益性來判斷一審裁判有無損害社會公共利益。但在本案這種特殊個案中，將其歸入二審審理范圍之例外的“射程”，對上訴請求之外的一審裁判錯誤予以糾正，釋放正確的司法信號，減輕甚至解除勸阻吸煙者的后顧之憂，有其正當(dāng)性與必要性。由于我國不存在附帶上訴制度，對“損害社會公共利益”這一例外作稍稍寬泛的界定，也符合二審審級職能的“雙重性”。

（二）本案恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞?/p>

本案一審裁判屬于典型的法律適用錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第2項(xiàng)，原判決適用法律錯誤的，以判決方式依法改判、撤銷或者變更。換言之，對法律適用錯誤有三種糾正方式。其中，撤銷、變更兩種處理方式由2023年《民事訴訟法》修改時(shí)增加。據(jù)稱，目的是為了彌補(bǔ)原《民訴法》第153條僅規(guī)定了維持原判、改判、發(fā)回重審三種方式，不足以回應(yīng)實(shí)踐中常見的事實(shí)認(rèn)定或法律適用有誤，但裁判結(jié)果正確的情形。就此而言，二審撤銷、變更僅適用于理由有誤而結(jié)果正確的一審裁判。但是，實(shí)務(wù)中變更、撤銷也用于糾正一審裁判主文的瑕疵（如表述有誤、有遺漏、多余）。甚至在案件被“發(fā)（回）改（判）”相當(dāng)于“錯案”的審判質(zhì)效考核機(jī)制下，有些二審法官以變更替代對主文的改判，從而減輕一審法官的考核壓力。

原則上，當(dāng)事人提起上訴承擔(dān)的最大風(fēng)險(xiǎn)是上訴請求被駁回。由于本案僅原審原告田某上訴請求撤銷原審判決并改判，而楊某放棄上訴，甚至在二審中表示愿意捐贈田某一定費(fèi)用，出于尊重當(dāng)事人處分權(quán)，二審只應(yīng)在駁回田某上訴請求與支持其上訴請求的范圍內(nèi)進(jìn)行審判。本案二審判決撤銷原判決并駁回田某的訴訟請求，等于職權(quán)干預(yù)處分權(quán)，違反禁止不利益變更原則。有多位學(xué)者提出，本案以指出一審適用法律錯誤，但駁回上訴維持原判為妥。或者說，變更法律適用錯誤之處，但對原判決主文不予改判。這樣既非對一審法律適用錯誤坐視不理，而是根據(jù)《民訴法解釋》第323條第2款進(jìn)行了“審理”，并按照《民事訴訟法》第170條通過“變更”予以糾正，又尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，不違反“禁止不利益變更原則”。這的確是一種頗為妥當(dāng)、周全的裁判方式。

當(dāng)然，從二審裁判文書來看，楊某之所以放棄上訴甚至主動表示愿意捐贈，應(yīng)當(dāng)說與遭到死者子女“毆打”，被逼迫“下跪道歉”，因被起訴而“承受了巨大的心理壓力”有關(guān)。而《民事訴訟法》第170條增加“變更”這一裁判方式，主要是為了應(yīng)對裁判理由有誤而裁判結(jié)果正確的情形。但本案一審裁判通過錯誤適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，使楊某不當(dāng)?shù)胤謸?dān)了不應(yīng)承擔(dān)的補(bǔ)償責(zé)任，裁判結(jié)果顯屬有誤。在“改判”與“變更”之間，理由與結(jié)果一并予以糾正的改判似乎更加可取。如不對一審判決結(jié)果進(jìn)行改判，二審判決生效后也存在一定的被再審撤銷的不確定性。另外，上文的案例檢索分析發(fā)現(xiàn)，二審法官普遍還未形成不得作不利于上訴人利益之改判的規(guī)范意識。綜合這些方面來看，本案二審并沒有特別可責(zé)備之處，在現(xiàn)階段屬于可接受、未明顯濫用裁量權(quán)的方案之一。

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結(jié) 語

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我國民事二審自實(shí)行全面審查轉(zhuǎn)型以來，審理范圍一直處于變動不居的狀態(tài)。這不僅體現(xiàn)在司法解釋始終對“上訴請求拘束原則”設(shè)置例外，而且例外情形在實(shí)務(wù)中常常淪為空洞的標(biāo)簽或修辭，缺乏規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。鑒于民事一審裁判品質(zhì)、當(dāng)事人代理率、上訴請求受不當(dāng)限制等現(xiàn)實(shí)情況，為該原則設(shè)置若干例外情形有其合理性。在當(dāng)下階段，有必要從理論與實(shí)務(wù)上進(jìn)行梳理、歸納、提煉，充實(shí)《民訴法解釋》第323條第2款規(guī)定之四種例外的內(nèi)容，使其成為判斷、拘束二審法院濫用司法裁量權(quán)的規(guī)范工具。上文總結(jié)二審審理范圍之例外的“射程”，用意就在于此。但從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)把握下一次民訴法修改的機(jī)會，增設(shè)附帶上訴制度，賦予被上訴人在二審審理終結(jié)前提起附帶上訴的權(quán)利，從而使上訴請求與二審“雙重”審級職能更為契合，達(dá)到當(dāng)事人處分自由與二審糾正錯誤的平衡。屆時(shí)，可逐漸減少例外并對例外作縮小解釋，直至像域外那樣收斂于“上訴請求拘束原則”，徹底取消例外規(guī)定。