目次

一、違約金的屬性爭論和適用困境

二、違約金的類型區(qū)分和比較法背景

三、違約金制度的功能重塑和矯正思路

四、代結(jié)語：關(guān)于 《 民法典》第 585 條司法解釋的具體建議

《民法典》第585條以及相關(guān)配套的司法解釋是人民法院處理違約金糾紛案件的實體法依據(jù)。但是，這些關(guān)于違約金制度的法律規(guī)范高度抽象，而且相關(guān)司法裁判也難以實現(xiàn)推理和釋法的統(tǒng)一，極大地限制了違約金功效的發(fā)揮。其中，尤以違約金的法律屬性爭議、不同功能的權(quán)重分配和違約金數(shù)額的司法調(diào)整三個問題最為突出。在檢討違約金司法適用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，本文試圖以具體規(guī)則的理解和司法解釋的制定為視角來構(gòu)建契合我國實際的違約金功能理論，從而推動《民法典》違約金制度的完善。

一

違約金的屬性爭論和適用困境

按照通說，違約金是指當(dāng)事人約定或法律規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行時向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢。與法定違約金（比如逾期罰息）不同，約定違約金的本質(zhì)是一種合同條款，是當(dāng)事人基于意思自治形成的法律關(guān)系，屬于典型的私法自治體現(xiàn)。

按照法律制度功能的差異，違約金可以分為懲罰性違約金和補償性違約金：前者為固有意義上的違約金，強調(diào)違約金的履約擔(dān)保功能；后者是違約損害賠償額的預(yù)定，側(cè)重違約損害的賠償功能。不同功能和類型的違約金在合同約定效力、數(shù)額調(diào)整標準和舉證責(zé)任分配等方面存在很大差異。

《民法典》第585條延續(xù)了《合同法》第114條關(guān)于違約金的規(guī)定，既沒有為違約金擔(dān)保屬性的有無之爭劃下句號，也未明確地界定懲罰性（擔(dān)保性）違約金和補償性（賠償性）違約金的區(qū)分標準，導(dǎo)致與懲罰性違約金相關(guān)的效力認定、司法酌減等問題依舊難以獲得圓滿解決，使得相關(guān)的違約金爭議成為被帶入民法典新時代的老問題。

（一）理論學(xué)說中的法律屬性立場紛爭

關(guān)于違約金性質(zhì)的爭論之一在于其是否具備從屬性。獨立說認為違反約定時即可支付違約金，其作為一種有條件的給付約定，并不取決于主債務(wù)履行與否；而主張違約金具有從屬性的觀點則為主流學(xué)說，認為主合同的存續(xù)是違約金條款的邏輯起點，若主合同不成立、無效、被撤銷或者消滅之時，違約金條款相應(yīng)失效和消滅。當(dāng)然，肯認違約金的從屬性，不代表否認其在某些方面具有一定程度的獨立性，例如違約導(dǎo)致合同解除時，守約方依舊享有違約金請求權(quán)。

與之相對應(yīng)，對于違約金是否具有擔(dān)保屬性，學(xué)說上存在肯定說和否定說。肯定說主張違約金條款本質(zhì)上是具有從屬性的擔(dān)保條款，雖然無法如抵押、保證等典型擔(dān)保形式一般令對方當(dāng)事人提供財產(chǎn)性擔(dān)保，然而這只是擔(dān)保力度大小之分，并非擔(dān)保屬性有無之別。易言之，違約金的擔(dān)保屬性與賠償功能并不沖突，而擔(dān)保屬性還可以使雙方當(dāng)事人進一步預(yù)先規(guī)劃違約的法律后果，從而起到強化合同履行的作用。相反地，否認說僅承認違約金具有督促當(dāng)事人履行合同的作用，這不意味著所有的違約金之債都具有擔(dān)保屬性。只有顯著增強了債的效力，為債的實現(xiàn)提供可靠路徑，具有保障債權(quán)實現(xiàn)的特征，才可以被認為具有擔(dān)保屬性。

盡管關(guān)于懲罰性違約金與補償性違約金的討論頗多，但卻始終缺乏令人信服的區(qū)分二者的標準。現(xiàn)今理論界的代表性學(xué)說包括：一是“損失比較說”，它最早可以溯源到20世紀80年代初，主張約定數(shù)額高于實際損失則為補償性違約金，反之則為懲罰性違約金。二是“責(zé)任并行說”，主張不排斥強制履行或者損害賠償?shù)倪`約金為懲罰性違約金，反之則是補償性違約金。三是“目的說”，主張考量當(dāng)事人訂立約定時的主觀目的，約定相對高額的違約金則為懲罰性違約金，約定不明則依據(jù)體系解釋、當(dāng)事人或者類似約定的交易習(xí)慣和行業(yè)慣例進行確定，無法確認時則推定為補償性違約金。

《民法典》第585條僅對《合同法》第114條第2款進行了表述語序的調(diào)整修改，雖然在“法政策”和“法技術(shù)”兩方面使違約金調(diào)整規(guī)則的文義回歸正確的規(guī)范邏輯，但卻沒有為懲罰性違約金和補償性違約金的區(qū)分提供清晰標準。具體來說，《民法典》第585條第1款和第2款規(guī)定了補償性違約金和違約金的司法調(diào)整，而第3款規(guī)定的遲延履行違約金在類型認定上是否可以歸屬于懲罰性違約金，仍存在著較大的爭議，肯定說、否定說和折中說的觀點各有其道理。如前文所述，懲罰性違約金的類型確認和違約金的類型區(qū)分標準本質(zhì)上是同一個問題，《民法典》在此并未起到定分止爭、一錘定音的作用。這意味著，違約金功能的權(quán)重分配只能交由法官進行自由裁量，而法院往往采取較為保守和穩(wěn)妥的功能均等適用模式，又進一步引發(fā)疑問。

（二）司法實踐中的功能均等適用模式

筆者以“懲罰性違約金”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”（）司法案例庫中進行檢索，共獲得案件5451個，通過把“文書類型”限定為“判決”、“法院層級”限定為中級人民法院及以上、“審理程序”限定為二審，并排除懲罰性違約金并非爭議焦點的案例，最終得到有效案例共162個，其中93個案件支持了當(dāng)事人懲罰性違約金的訴訟請求，支持率達57.41。在關(guān)于懲罰性違約金的裁判中，支持理由主要是尊重當(dāng)事人的意思自治、維護合同穩(wěn)定性、適用懲罰性違約金不違反公平原則和有利于對違約方進行相應(yīng)的經(jīng)濟制裁等，反對理由則在于強調(diào)民法應(yīng)以賠償為主、缺乏法律條文的直接規(guī)定和懲罰性違約金適用條件嚴格等。即使在支持懲罰性違約金的裁判中，違約金的賠償功能和擔(dān)保功能也未能被清楚區(qū)分。在法律規(guī)定抽象和違約金功能模糊的背景下，司法實踐創(chuàng)設(shè)了違約金功能均等適用模式，認為同一筆違約金不分主次地兼具擔(dān)保性與補償性功能。實際上，近來違約金司法實踐甚至逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤把a償性為主、懲罰性為輔”的趨勢，即認為“合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴厲懲罰違約方”。

在區(qū)分懲罰性違約金與補償性違約金的三種理論中，占據(jù)主導(dǎo)地位的“損失比較說”似乎體現(xiàn)了司法公正和效率，但是，這種“后見之明”的觀察視角難以對違約行為產(chǎn)生足夠的震懾，進一步弱化了違約金的擔(dān)保功能。再者，司法實踐對違約金的賠償和擔(dān)保功能采取對半式權(quán)重分配的立場，不僅是實踐一刀切思維的體現(xiàn)，更忽視了當(dāng)事人的合意，難免損及違約金的制度價值和意思自治。此外，不同法院對于“約定的違約金數(shù)額過高”的認定頗不統(tǒng)一，有的對照定金罰則依合同標的額20進行調(diào)整，有的依據(jù)實際損失的130計算懲罰性違約金，還有的依據(jù)同期銀行貸款利率的四倍進行調(diào)整，從而反映出違約金類型區(qū)分方法不明確對司法調(diào)整規(guī)則適用的負面影響。

在《民法典》出臺以前，《合同法》第114條第2款為法官調(diào)整違約金提供了法律依據(jù)，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》[法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋（二）》]第29條及《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第7條進行了補充和細化，詳細規(guī)定人民法院或仲裁機構(gòu)在調(diào)整違約金時應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，并確認了證明責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則。2023年11月8日最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2023〕254號，以下簡稱為《九民會議紀要》）第50條再次重申了審判實踐中積累的違約金調(diào)整司法經(jīng)驗。

然而，前述法律和司法解釋規(guī)定的預(yù)設(shè)模式和考量因素未能跳出違約損害賠償?shù)姆懂牐乙踩狈唧w可行的操作方案，致使綜合相關(guān)因素考慮后所得的結(jié)論與以實際損失作為調(diào)整基點的做法大體相當(dāng)。長此以往，在比較損失法的指引下，法官逐漸舍棄違約金調(diào)整的綜合考量，轉(zhuǎn)而直接以債權(quán)人的實際損失作為調(diào)整基準，這就帶來了三個方面的不利后果：其一，從法律效果來說，在債務(wù)人無視合同訂立時的有效約定、不積極履行債務(wù)甚至肆意違反合同約定時，司法酌減的結(jié)果僅是要求當(dāng)事人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，相關(guān)規(guī)定易淪為違約方違反誠實信用原則的擋箭牌；其二，從證明責(zé)任考量，違約金酌減的成立（是否酌減）和幅度（酌減多少）需要債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，但債務(wù)人可能因其與實際違約損失的證據(jù)距離過于遙遠而陷入舉證困難，同時，為了對抗債務(wù)人的主張，債權(quán)人也可能需要證明自己的損失，這就難以實現(xiàn)違約金制度“減輕損失證明責(zé)任”的目的和功能；其三，從制度關(guān)聯(lián)觀察，損失比較說的廣泛應(yīng)用造成了違約金制度價值的異化，使其淪為違約損害賠償制度的附庸，若約定金額與實際損失存在細微差額就允許司法增額，使得債權(quán)人最終獲得的違約金成為實際損失的賠償。

二

違約金的類型區(qū)分和比較法背景

（一）懲罰性違約金

懲罰性違約金，又被稱作固有意義的違約金，其法律效果是違約發(fā)生后債務(wù)人除支付相應(yīng)違約金以外，還應(yīng)履行債務(wù)或承擔(dān)因不履行所產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。有學(xué)者認為，在合同中將違約金與損害賠償并列，即表明違約金具備懲罰性質(zhì)，然而，違約金制度的設(shè)立并不是為了懲罰債務(wù)人，而在于“向債務(wù)人施加盡可能有效果的壓力，從而保障相對人履行在合同上所承擔(dān)的一切義務(wù)”，實際上承擔(dān)著擔(dān)保債務(wù)履行的功能。違約金在詞源上也一直包含著“懲罰”的意思，它把具備道德色彩的“懲罰”強加于“違約金”，其名為懲罰而實為擔(dān)保。

在2023年債法改革以前，《法國民法典》原第1126條對違約金條款的定義是：“違約金條款（clausepénale）是指一方當(dāng)事人為確保契約的履行，承諾在不履行契約的情況下支付違約金的條款。”這種違約金條款多具有懲罰和威脅性質(zhì)，其約定數(shù)額大都遠多于可能發(fā)生的實際損失，因而具有擔(dān)保功能。按照《法國民法典》原第1229條第2款的規(guī)定，單純遲延履行的違約金與主債務(wù)履行（繼續(xù)履行或替代履行的違約損害賠償）請求權(quán)可以同時適用。這意味著，違約金除損害賠償功能以外，也有對債務(wù)人進行施壓，促使其依約履行合同的作用。法國于1985年10月11日以法令方式賦予了法官增減違約金的司法調(diào)整權(quán)。《法國民法典》第1231—5條第3款規(guī)定：“在約定的違約金數(shù)額過分地高或少時，法院可以依職權(quán)進行調(diào)整。”換言之，在當(dāng)事人約定的賠償總額明顯不合理時，法官可以主動調(diào)整違約金數(shù)額。

《德國民法典》在立法之初即確認違約金具備擔(dān)保和賠償?shù)碾p重功能。德國法承認當(dāng)事人之間懲罰性違約金約定的合法性，推定遲延履行違約金具備懲罰性功能，允許其與繼續(xù)履行同時適用。在理論上，德國法上的違約金一直被視為一種擔(dān)保債務(wù)人履行義務(wù)的壓力工具，違約金的支付與損害的有無和大小均無關(guān)。在體例上，“違約金”規(guī)定在“定金”之后，共同作為合同主債務(wù)履行的擔(dān)保手段。德國最高法院持相同觀點，其判決表明：“違約金既可以作擔(dān)保工具，迫使債務(wù)人如約履行約定好的債務(wù)，又可以在違約發(fā)生后使債權(quán)人快速獲取填補損害的可能性，省去債權(quán)人個別舉證的繁瑣程序。”

在英國的法律傳統(tǒng)中，只有補償性違約金即預(yù)先計算違約損害的違約金條款才會得以認可。與懲罰性違約金功能類似的制度為違約罰金制度（penalties），雙方當(dāng)事人可以事前預(yù)定高于可能發(fā)生的損害的違約金數(shù)額，它被認為是旨在促使債務(wù)人履行主要債務(wù)的“脅迫”（inter-rorem）條款。英國法認為，根據(jù)合同法的目的，守約方并不能對違約方進行懲罰，認可超出實際損害的巨額賠償與效率違約的精神相左，懲罰性違約金（違約罰金）條款是不可執(zhí)行的（wilnotbeenforced）。一旦法院認可了補償性違約金，當(dāng)事人就可以申請強制執(zhí)行，不考慮實際損失與補償性違約金之間是否存在差額。在實踐中，法官主要根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的目的來進行判斷。但是，這種固有立場近年來也有所緩和。目前，英國違約金條款的構(gòu)造類似于事先的附解除條件約定，若當(dāng)事人違約，守約方有權(quán)請求違約方依約支付合同罰金，實際上起到了確保合同履行的作用。比如，“在泊車眼公司訴比維斯”（Parking Eye Limitedv. Beavis）案中，比維斯因超時停車近一小時須支付85歐元的違約金。英國最高法院認為，只要違約金條款試圖保護合同當(dāng)事人的利益而且沒有超過維護這一利益的必要范圍，那么，這種旨在威懾可能違約的債務(wù)人的條款就是有效的。

通過配置司法調(diào)整規(guī)則來限制過高違約金的規(guī)范思路普遍體現(xiàn)在當(dāng)代大陸法系主要國家和地區(qū)。同樣地，國際合同統(tǒng)一法或示范法（Model Law）也采取了這種做法。《歐洲民法典草案共同參考框架》（DCFR）第3：712條（不履行的約定支付）第2款規(guī)定：“若約定支付超出因債務(wù)的不履行所造成的實際損失過多及其他具體情況，可將合同約定的款項減至合理數(shù)額，而無須考慮相反的規(guī)定。”按照DCFR第3：105條（排除或限制債務(wù)不履行責(zé)任）的規(guī)定，如果合同條款違背了誠實信用或公平交易，它們不能被援引。換言之，如果約定的違約金明顯低于守約方的損失，法院可以排除相關(guān)條款的效力而要求違約方填補造成的實際損害。此外，蘇格蘭合同法改革也試圖賦予懲罰性違約金條款可執(zhí)行性（enforceability），同時允許法院對明顯過高的違約金額進行調(diào)整。

（二）補償性違約金

補償性違約金也被稱為損害賠償額的預(yù)定（thepredeterminedsum），指當(dāng)事人為了避免將來損害計算的繁瑣而預(yù)先估計的損害賠償總額。債權(quán)人只需要證明違約事實及違約產(chǎn)生的典型損害，不需要證明具體的損失額，即可要求債務(wù)人按照預(yù)先確定的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，極大地提高了違約損害賠償?shù)男剩阂环矫妫趥鹘y(tǒng)損害無從舉證時，債權(quán)人不必通過大量繁瑣程序證明損害的詳細狀況和最終金額，既減輕了債權(quán)人對具體損害的證明責(zé)任，也減輕了法院或仲裁機構(gòu)確定損害的工作壓力；另一方面，在違約損害賠償難以計算時，預(yù)先設(shè)定具體數(shù)額的補償性違約金排除了損害大小和具體數(shù)額的爭執(zhí)，避免了進入訴訟程序可能導(dǎo)致的難以預(yù)測性。

作為大陸法系法典化浪潮的第一個高峰，《法國民法典》十分注重補償性違約金的賠償功能。《法國民法典》原第1229條第1款專門界定：“違約金條款是債權(quán)人因為主債權(quán)未得到適當(dāng)履行，對所受損害的賠償。”第1231—5條第1款（原第1152條）規(guī)定：“合同規(guī)定不履行契約的人應(yīng)支付一定數(shù)額的款項作為損害賠償時，給予他方當(dāng)事人的款項數(shù)額不得高于也不得低于這一約定數(shù)額。”該條確定了違約金的不可減規(guī)則和固定規(guī)則。這兩項規(guī)則構(gòu)成了法國法違約金賠償功能的基礎(chǔ)：雙方當(dāng)事人通過合同事先約定違約的法律后果，排除了損害構(gòu)成方面的認定、因果關(guān)系的爭議與損害賠償金額的繁瑣計算，有助于違約損害賠償?shù)目焖賹崿F(xiàn)。不過，不可減規(guī)則的嚴格適用導(dǎo)致了諸多弊端，最終只能通過修法的方式來解決這一規(guī)則的適用窘境。與此同時，法國最高法院（Courdecassation）通過一系列判決對法官裁量權(quán)的行使提供了具體化指引，要求在裁判中必須表明違約金數(shù)額約定不合理的具體之處，此不合理必須達到相當(dāng)程度（consider-able）而且是足夠明顯的（manifest）。

《德國民法典》第339—345條允許當(dāng)事人事前預(yù)定違約賠償總額，使其作為最低額的損害賠償。按照《德國民法典》第340—341條，在約定違約金不足以填補實際損失時，債權(quán)人有權(quán)請求賠償額外的損失。若違約金額不足以彌補實際損失，債權(quán)人可選擇針對超額部分的損害賠償請求權(quán)，但金額不能超過實際損害的部分。《德國民法典》第343條第1款對法官進行了一定的限制，即法院在進行違約金調(diào)整時不得僅將“實際損失”作為唯一考量因素，而應(yīng)全面考慮“債權(quán)人的一切正當(dāng)利益”，后者包括“實際損失”所不能容納的“期待利益”和“純粹精神損害”。這一改變賦予了違約金補償功能和擔(dān)保功能同等的法律地位，從而保障違約金在合同履行的不同階段都能發(fā)揮作用：在違約發(fā)生前，違約金凸顯擔(dān)保功能促進依約履行合同；在違約發(fā)生后，違約金能夠發(fā)揮損害預(yù)估和賠償簡化的優(yōu)勢。為了應(yīng)對與法國法類似的不可減規(guī)則，德國法還建構(gòu)了具備強行法性質(zhì)的司法酌減規(guī)則（《德國民法典》第345條第1款），在適用時須考量當(dāng)事人的一切正當(dāng)利益，而不能僅僅著眼于財產(chǎn)損失。但是，如果違約方是《德國商法典》第348條中具有評估違約金負擔(dān)能力的“商主體”，法院不得適用《德國民法典》第343條來調(diào)整違約金。

在日本法中，違約金屬于債務(wù)不履行損害賠償?shù)囊粋€特別問題。1890年日本舊民法只規(guī)定了損害賠償額的預(yù)定，關(guān)于違約金的規(guī)定僅見于特別商法。1898年《日本民法典》第420條正式規(guī)定：“當(dāng)事人得就債務(wù)不履行預(yù)定損害賠償額。于此情形，法院不得增減其數(shù)額。（第1款）……違約金，推定為賠償額之預(yù)定。（第3款）”簡單地說，即使債務(wù)人能夠證明實際損害較少或不存在實際損害，他仍不得要求減少違約金，這就體現(xiàn)了相應(yīng)的擔(dān)保功能。同時，違約金被推定為賠償額預(yù)定并不妨礙當(dāng)事人依據(jù)自身的需要來約定懲罰性違約金。歷史地看，根據(jù)當(dāng)事人之間的特別約定或廣泛存在的交易習(xí)慣，日本民法草案、學(xué)說和司法實踐已經(jīng)接納了具有擔(dān)保功能的懲罰性違約金。但懲罰性違約金的約定也存在著一定限制。比如，若懲罰性違約金條款存在于格式合同中或不符合交易中的社會通常觀念，可能被法院認定為未達成合意或因違背公平原則、公序良俗而無效。不過，2023年日本民法修訂后刪去了《日本民法典》原第420條第1款第2句關(guān)于排除法院司法調(diào)整權(quán)力的規(guī)定，進一步明確了補償性違約金的核心地位。易言之，日本法允許當(dāng)事人事先預(yù)定損害賠償總額和根據(jù)自身需要另行約定懲罰性賠償金，但新的立法動態(tài)和司法實踐都傾向于要求違約金接受合同正義的檢驗，法院可以在適當(dāng)范圍內(nèi)進行調(diào)整或否定約定的效力，以實現(xiàn)個案公平。

我國臺灣地區(qū)“民法”第250條規(guī)定：“當(dāng)事人得約定債務(wù)人于債務(wù)不履行時，應(yīng)支付違約金。違約金，除當(dāng)事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務(wù)人不于適當(dāng)時期或不依適當(dāng)方法履行債務(wù)時，即須支付違約金者，債權(quán)人除得請求履行債務(wù)外，違約金視為因不于適當(dāng)時期或不依適當(dāng)方法履行債務(wù)所生損害之賠償總額。”與1999年修法前相比，本條規(guī)定的違約金不具備違約罰性質(zhì)，而系債務(wù)不履行中給付遲延及不完全給付所生損害賠償之預(yù)定。除非當(dāng)事人專門約定旨在“確保債權(quán)效力之強制罰”的懲罰性違約金，違約金即被推定為損害賠償總額的預(yù)定，不能與債務(wù)履行請求或替代履行之損害賠償同時適用。此外，臺灣地區(qū)還有“部分履行之違約金酌減”（第251條）和“違約金過高之酌減”（第252條）規(guī)則，采取了違約金依職權(quán)調(diào)整、不得約定排除的立法模式，法院調(diào)整違約金應(yīng)考量“一般客觀事實、社會經(jīng)濟狀況及當(dāng)事人所受損害情形”等相關(guān)因素。

（三）違約金類型的中國化

自從違約金制度問世，擔(dān)保功能和賠償功能在不同時期和立法例中各有偏重。近現(xiàn)代以來，二者超脫非此即彼的對立關(guān)系，交融的趨勢十分明顯。大陸法系與英美法系關(guān)于懲罰性違約金的規(guī)定迥然不同，其主要原因在于是否承認合同的強制履行。在大陸法系中，合同通常被視為當(dāng)事人之間的法律即所謂“債即法鎖”（obligatioestiurisvinculum），繼續(xù)履行或強制履行優(yōu)先于合同解除或損害賠償。所以，在履行尚存在可能的前提下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人再次履行或補救的機會，不得徑行解除合同或請求損害賠償。相反地，在英美法系中，懲罰性違約金的本質(zhì)是一種約定的“合同罰”或“私人懲罰”，無法通過合同正義的檢驗。在“效率違約理論”（theoryof efficientbreach）看來，違約不具有可罰性甚至是合乎道德的。因此，選擇繼續(xù)履行合同或者替代履行的損害賠償，都屬于當(dāng)事人的自由。

在我國當(dāng)今的“陌生人社會”中，頻發(fā)的誠信危機嚴重阻礙了交易的締結(jié)，同時，我國也缺乏效率違約理論生根發(fā)芽的土壤，誠實守信才是更符合我國國情的合同法基本原則。確立以擔(dān)保功能為主的違約金制度具有獨特價值：其一，增強履行擔(dān)保。與其他形式的債之擔(dān)保（例如保證、抵押、質(zhì)押）相比，懲罰性違約金可以突破合同履行利益或完全賠償原則的束縛，使得債務(wù)人可能因違約而負擔(dān)超額賠償責(zé)任，進一步起到敦促債務(wù)人積極履行義務(wù)的擔(dān)保功效。其二，填補違約損害。懲罰性違約金往往會約定高于預(yù)期損失的金額，通常能夠填補相應(yīng)的違約損害。其三，鼓勵交易。對于尚未形成信賴關(guān)系而從事交易的當(dāng)事人而言，約定較為嚴格的違約金責(zé)任對于獲得交易信譽并成功訂立合同是極為有利的。換言之，懲罰性違約金有利于增強雙方信任度，減輕債務(wù)人提供其他擔(dān)保的壓力，充分發(fā)揮合同法風(fēng)險分配的功能。

三

違約金制度的功能重塑和矯正思路

（一）完善違約金的類型區(qū)分

《民法典》第585條第1款明確界定補償性違約金的性質(zhì)，違約金由雙方當(dāng)事人事先約定，若嗣后違約則將承擔(dān)支付違約金的不利后果，充分體現(xiàn)了違約金的賠償功能；第2款相較于《合同法》的規(guī)定進行了條文優(yōu)化，不僅進一步明確了違約金的司法調(diào)整規(guī)則，而且本款中“造成的損失”在外延上還大于《民法典》第584條（可預(yù)見性規(guī)則）中的可賠償損失，有利于填補法定違約損害賠償不能涵蓋的部分項目（比如精神利益）；按照《民法典》第585條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定遲延履行違約金向?qū)Ψ疆?dāng)事人施加履行壓力，從而彰顯擔(dān)保功能。

法律解釋成為后民法典時代的重要任務(wù)之一。遺憾的是，《民法典》中的違約金規(guī)定似乎仍舊較為模糊，但這也為法律解釋的精細和多樣發(fā)展預(yù)留了相應(yīng)空間。在一定程度上，懲罰性違約金和補償性違約金的區(qū)分正是違約金功能發(fā)揮的邏輯起點。誠如前述，德國法與英國法為二者的區(qū)分提供了方法，前者本質(zhì)上為違約金賠付與合同繼續(xù)履行或違約損害賠償責(zé)任并行，后者則依據(jù)可預(yù)見性規(guī)則進行推定。不過，懲罰性與補償性違約金區(qū)分標準的構(gòu)建需要立足于我國的立法和司法實踐現(xiàn)狀，無法照搬照抄德國與英國的經(jīng)驗。相對來說，探尋當(dāng)事人違約金的約定目的更加符合當(dāng)事人的意思自治和違約金制度的設(shè)立初衷。

在依據(jù)目的說進行區(qū)分時，應(yīng)從懲罰性違約金和補償性違約金的功能價值出發(fā)，根據(jù)當(dāng)事人的意思表示及其約定目的來判斷違約金的類型。按照《民法典》第142條第1款的規(guī)定，合同條款的詞句表述、交易行為的性質(zhì)和目的以及誠信原則在意思表示解釋中具有重要意義。首先，如果合同條款中出現(xiàn)“懲罰性違約金”“懲罰”“罰金”等表述、約定金額明顯超過同等條件下的違約損害、違約金隨著遲延履行時間的增長而累加、在支付違約金后仍需履行原合同義務(wù)，或傳遞出增強合同效力以便于后續(xù)強制履行的信號，應(yīng)認定為懲罰性違約金。其次，如果合同條款強調(diào)違約損失預(yù)先約定以避免舉證與損害計算困難，或明示排除原定給付義務(wù)或者損害賠償責(zé)任的，應(yīng)認定為補償性違約金。再次，如果沒有約定或者約定不明時，應(yīng)依據(jù)《民法典》第510條賦予雙方當(dāng)事人達成補充協(xié)議的機會，未達成補充協(xié)議的，按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣和《民法典》第584條中的可預(yù)見性規(guī)則來確定。最后，若依然不能區(qū)分（比如當(dāng)事人從事新興交易的首次合作，缺乏成熟的交易習(xí)慣或者行業(yè)慣例），應(yīng)推定為以補償性違約金為原則、懲罰性違約金為例外。但是，由于人們在法律知識和生活閱歷上的局限，不排除當(dāng)事人意圖預(yù)定賠償性違約金而實際約定金額過高進而產(chǎn)生擔(dān)保的效果，此種情形未違反違約金的制度目的，因而是可以接受的。

（二）調(diào)整雙重功能的權(quán)重分配

如果立法僅著眼于違約金的賠償功能，卻對相應(yīng)的司法調(diào)整缺乏限制，可能使得違約金實質(zhì)等同于違約損害賠償制度。但是，違約金的損失認定作用往往較為間接，不如直接適用違約損害賠償。比如，在買賣合同成立后，市場存在價格波動，買方需要承擔(dān)商品貶值的風(fēng)險，賣方也相應(yīng)地放棄了商品價格上漲可能帶來的利益，這是一種良性穩(wěn)定的市場交易秩序。不過，違約金額僅以守約方所受損失為上限，雙方當(dāng)事人都可能因為締約后商品價格波動而違約，導(dǎo)致合同鎖定和分配風(fēng)險的功能無法實現(xiàn)。與此同時，補償性違約金的預(yù)先估計常常因為各種因素與實際損失發(fā)生偏差，違約損害實際發(fā)生的數(shù)額較大卻難以證明的現(xiàn)象也時常出現(xiàn)，故違約方在支付違約金后還可能保有一定的不當(dāng)?shù)美Ｒ虼耍?dān)保功能為主的違約金制度可以阻止和威懾違約意圖，為當(dāng)事人提供一種有效率的保險。

此外，以擔(dān)保功能為主導(dǎo)的懲罰性違約金不僅符合我國民事法律體系重視促進交易的基本價值取向，也有利于與其他法律制度相銜接。比如，《民法典》第465條規(guī)定依法成立的合同受法律保護，對當(dāng)事人具有法律約束力，同法第579—580條還規(guī)定可對債務(wù)人主張強制履行，其目的就在于維持合同的拘束力。所以，保障和強化《民法典》的合同強制履行制度，應(yīng)當(dāng)偏重懲罰性違約金的擔(dān)保功能，進一步強調(diào)懲罰性違約金的重要價值與主導(dǎo)地位。

由前述可知，違約金的擔(dān)保與賠償雙重屬性并非不能兼容的對立關(guān)系，以擔(dān)保功能為主的違約金功能定位也不否認當(dāng)事人依據(jù)自身需求構(gòu)造不同比重類型的違約金。具體而言，補償性違約金能大大簡化守約方的舉證責(zé)任，在損害難以舉證和損害數(shù)額難以計算之時具有方便快捷的程序優(yōu)勢，意義重大。但是，為了違約金制度的固有價值得以充分發(fā)揮，我國司法實踐應(yīng)當(dāng)明確違約金規(guī)則與違約損害賠償規(guī)則的分工與合作關(guān)系，重新調(diào)整違約金的權(quán)重分配比重，同時允許違約金的功能偏向可以依據(jù)當(dāng)事人約定而變化，進而形成違約金擔(dān)保履行為主、賠償損失為輔的局面，最大程度地發(fā)揮違約金的作用。

（三）側(cè)重履行擔(dān)保的司法調(diào)整

通常來說，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者。在雙方的合意范圍之內(nèi)，違約方依約支付事前約定的違約金，對當(dāng)事人來講是嚴守契約和誠實守信的表現(xiàn)，對法院而言是司法克制和對當(dāng)事人意思自治的尊重。不過，合同當(dāng)事人并非總是處于平等的地位。一方面，任何人的理性都是有限的，無法期許所有的合同主體都是理性人，當(dāng)事人由于對方利誘或自身認知局限可能承擔(dān)巨大風(fēng)險，使得高昂的違約金條款逐漸成為一種賭博游戲（gambling），引發(fā)了大量的顯失公平現(xiàn)象。另一方面，如果允許不受限制的違約金約定，當(dāng)事人可能利用其經(jīng)濟地位和格式合同條款設(shè)置高昂的違約金來侵害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。此時，形式上的合同自由反而是實質(zhì)上的不自由。按照誠信原則和公平原則的要求，當(dāng)事人約定違約金數(shù)額的意思自治應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以實現(xiàn)締約自由和實質(zhì)正義之間的平衡。

在我國的司法實踐中，即使合同約定的支付金額尚未達到顯著低于違約實際損失的程度，當(dāng)事人也可以申請法院增加違約金，以盡可能地填補債權(quán)人因違約所受的損害。但是，追求違約金賠償功能的實用主義立場兼顧了審判效率和形式正義，卻極易偏離當(dāng)事人合同意思自治的軌道并以犧牲實體正義和個案公平為代價。所以，法院不宜輕易否定懲罰性違約金約定的效力，而是應(yīng)當(dāng)以懲罰性違約金的擔(dān)保功能為導(dǎo)向，舍棄違約金司法調(diào)整具體要件化模式而采取利益動態(tài)考量模式，綜合考量與違約金數(shù)額相關(guān)的各種因素，最終確定一個適當(dāng)?shù)倪`約金數(shù)額。具體來說：首先，在“是否”進行司法調(diào)整上，應(yīng)采取慎重態(tài)度。在本質(zhì)上，司法調(diào)整制度賦予了法院干涉或改變當(dāng)事人約定的權(quán)力，屬于私法規(guī)則中極為少見的特殊情形，法院行使司法調(diào)整權(quán)必須慎之又慎。其次，在“如何”進行司法調(diào)整上，應(yīng)考慮當(dāng)事人的締約意圖和過錯。在進行違約金額調(diào)整時，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人嚇阻違約的意圖，不應(yīng)當(dāng)直接將約定數(shù)額減至實際損失。再次，在司法調(diào)整的“程序保障”上，法院應(yīng)詳細說明調(diào)整理由和具體考量因素，以維護司法裁判權(quán)威、促使雙方當(dāng)事人接受裁判結(jié)果。

四

代結(jié)語：關(guān)于《民法典》第585條司法解釋的具體建議

為了確保《民法典》正確實施，司法解釋的清理和制定工作正在有序開展。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>若干問題的解釋（一）》已經(jīng)頒布實施。與此同時，物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等方面的司法解釋也在制定中，通過編纂、修改和新立等方式及時為各級法院提供裁判指引，維護法律適用的統(tǒng)一。2023年12月30日，最高人民法院發(fā)布了與《民法典》配套的第一批共7部新的司法解釋，主要涉及適用《民法典》時間效力、擔(dān)保制度、物權(quán)、婚姻家庭、繼承、建筑工程合同、勞動爭議等方面。在此背景下，未來《民法典》合同編司法解釋應(yīng)當(dāng)借助對原《合同法》司法解釋中相關(guān)規(guī)定進行系統(tǒng)梳理和整合的契機，著重落實違約金制度的功能調(diào)整，以促進《民法典》的統(tǒng)一正確實施。

首先，司法解釋應(yīng)區(qū)分《民法典》第585條第1款規(guī)定的“違約金”和“損失賠償額的計算方法”。這里的“違約金”應(yīng)理解為同時規(guī)定補償性違約金和懲罰性違約金，在個案中依當(dāng)事人約定目的進行類型區(qū)分。此時，當(dāng)事人的約定達到了同時兼容違約金擔(dān)保和損害賠償總額預(yù)定雙重功能的法律效果，以最大限度地保障債權(quán)人的損害賠償債權(quán)。若債權(quán)人能證明還有其他損害的存在，可以主張增加賠償數(shù)額，其實際上就是違約損害賠償。補償性違約金作為一種特殊的損害賠償，也能夠適用可預(yù)見性限制、過失相抵和損益相抵等損害賠償共通規(guī)則。

其次，司法解釋應(yīng)進一步完善《民法典》第585條第2款規(guī)定的違約金司法調(diào)整規(guī)則。違約金的司法調(diào)整是對當(dāng)事人合同自由的干涉，須極為審慎。在此，完全將違約實際損失作為認定違約金是否過高的判斷基準有欠妥當(dāng)。違約金司法調(diào)整應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分補償性違約金和懲罰性違約金：對于前者，法院應(yīng)以違約造成的實際損失為主要判斷基準；對于后者，關(guān)于違約金數(shù)額是否過高的認定，法院應(yīng)在誠信原則和公平原則指引下充分考量合同履行狀況和對價關(guān)系、當(dāng)事人的主觀過錯程度、事后補救程度、違約金數(shù)額擔(dān)保功能發(fā)揮的空間、債務(wù)人因違約的獲利、債權(quán)人合同預(yù)期利益和精神利益以及違約損害繼續(xù)發(fā)展等相關(guān)因素。在未來，違約金調(diào)整因素的考量還可以運用計量分析方法進行預(yù)測研究，利用人工智能技術(shù)和交叉學(xué)科理論應(yīng)用來拓寬當(dāng)事人意思自治的路徑選擇。

與此同時，本款前半句關(guān)于“司法增額”中的“低于”應(yīng)進行目的性限縮解釋，即解釋為“過分低于”。詳言之，按照“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加”的規(guī)定，只要違約金與實際損失出現(xiàn)極小的偏差，當(dāng)事人就可以提起司法調(diào)整的請求，由此可能導(dǎo)致“責(zé)任限制型違約金條款”毫無用武之地，這無疑是對于合同自由的否定和司法資源的浪費，還會進一步誘發(fā)當(dāng)事人在違約金和違約損害賠償之間進行自由選擇的投機行為。此時，司法解釋不如賦予債權(quán)人針對額外損害請求賠償?shù)臋?quán)利，以對債權(quán)人進行周延的救濟，這也符合我國司法實踐的處理經(jīng)驗。另一方面，對于“過分高于”的判斷標準，《合同法司法解釋（二）》認為違約金數(shù)額超過違約實際損失的30即可，我國司法裁判也普遍遵循130的司法調(diào)整啟動條件。實際上，這一標準來源于《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號）第16條，對于標的各異的其他類型合同來說可能并不適當(dāng)。比如，在民間借貸糾紛案中，債權(quán)人的實際損失通常為應(yīng)還本金的利息，但僅為利息損失1.3倍的違約成本明顯過低。在《民法典》司法解釋的制定過程中，這一標準應(yīng)被定位為具體化指引的提示性或注意性規(guī)范，法院在具體個案中仍需綜合相關(guān)因素確定一個合理的調(diào)整標準，來防止法律適用的僵化。

再次，司法解釋應(yīng)將《民法典》第585條第3款規(guī)定的懲罰性違約金擴展至多數(shù)違約行為樣態(tài)，而不是僅局限于遲延履行。具體來說，違約行為的核心是當(dāng)事人合同義務(wù)的違反，不但存在債務(wù)人履行遲延這一種情形，也包括債務(wù)人無正當(dāng)理由（抗辯權(quán)）拒絕履行、可歸責(zé)于債務(wù)人的履行不能（比如因債務(wù)人過錯導(dǎo)致標的物滅失）以及進行瑕疵給付或加害給付的不完全履行。從反面來看，懲罰性違約金適用范圍的擴大實質(zhì)上是鼓勵合同當(dāng)事人在所有違約形態(tài)中預(yù)先約定債務(wù)不履行的法律后果，這有利于形成對債務(wù)人的履約壓力，促使債務(wù)人清楚地感知違約后的不利處境，進而督促其依約行事。此時，懲罰性違約金既意味著對違約方相當(dāng)程度的道德譴責(zé)，也意味著對守約方來說可能的更豐厚的經(jīng)濟回報，從而能夠提供有效的制度激勵。因此，相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)修正懲罰性違約金的適用范圍限制。此外，《民法典》采取了民商合一體例來統(tǒng)籌民商事法律關(guān)系，人民法院還應(yīng)充分考慮合同雙方當(dāng)事人之間的地位均衡性、具體交易的特征以及酌減后果對當(dāng)事人生存狀況的影響等因素來進行更加謹慎的考量。