“違反國家規定”為非法經營罪入罪前提

《刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

二

清晰認定“違反國家規定”，防止“口袋罪”化

周光權教授在《刑法公開課》提到：“在認定非法經營罪時，司法機關必須查明行為人違反了何種具體的國家規定，不能只是抽象地說被告人的行為違反了某一空泛的、倡導的或者一般性要禁止的國家規定，而必須具體說明被告人的行為違反了具體實體內容的規定。否則，就意味著司法機關擅自取消了刑法分則條文中關于‘違反國家規定的內容’，勢必使本罪淪為‘口袋罪’。”

2009年2月28日，刑法修正案（七）出臺，將“非法從事資金結算業務”規定為非法經營罪的行為方式之一，因此對于實踐中利用POS機、網上支付、電話支付等方法從事套現活動，情節嚴重，需要追究刑事責任的，可以適用刑法第二百二十五條規定處理。

在司法實踐中，司法機關在適用法律時不免有擴大非法經營罪適用的趨勢。非法經營罪屬于擾亂市場秩序類犯罪，近年來，通過司法解釋對非法經營罪的其他情節進行了進一步的細化，為司法機關適用法律提供了依據。非法經營罪第（四）項還規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，該項規定賦予司法機關適用法律時更多自由裁量的空間，也給司法機關任意適用法律創設了機會。

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，不可通過裁判創設法律，因此查明違反什么國家規定，對防止本罪淪為“口袋罪”是至關重要的。

三

“違反國家規定”的基本標準

（一）“違反國家規定”的法律條文

根據《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”

最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法［2011］155號）中指出：“………以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規定’：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。………各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

（二）“違反國家規定”的相關學說

很顯然，“違反國家規定”的“規定”是指法律、行政法規、國務院發布的決定或者命令，部門規章、地方性法規、地方性規章等均不在此列。至于具有嚴重社會危害性的某種行政違法行為構成犯罪是否以國家規定中存在刑事責任條款為必要？有肯定說和否定說兩種觀點：

肯定說認為，非法經營罪作為行政犯，其犯罪構成必須以相應的“國家規定”中存在刑事責任條款為必要。某種非法經營行為即使具備行政違法性，但“國家規定”中并沒有“追究刑事責任”條款的，不能以犯罪論處。

否定說則認為，非法經營罪作為行政犯，只要非法經營行為為“國家規定”所禁止，具備行政違法性，情節嚴重的，就構成非法經營罪，而不要求所違反的“國家規定”中存在刑事責任條款。

（三）筆者觀點

筆者贊同否定說。從理論上講，構成行政犯的必要前提是行為的行政違法性即違反國家規定，無論相應的國家規定中是否存在刑事責任條款都不影響行政犯的成立。只要具有了行政不法性，刑法中也有與行政不法相對應的刑事不法，也就具有了銜接性。事實上，一些行政法規關于追究刑事責任的規定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規范上的意義，即使行政法有追究刑事責任的規定，沒有刑法對應性的規定，該行為仍然無法追究刑事責任。

四

POS機套現案件中“違反國家規定”的認定

（一）POS機套現案件中“違反國家規定”的相關學說

針對此問題，有兩種觀點：

一種觀點認為，暫無國家規定禁止POS機套現行為，因此POS機套現不構成犯罪；持該種觀點援引2006年3月8日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布的《關于防范信用卡風險有關問題的通知》、2007年2月26日中國銀監會辦公廳發布的《中國銀監會辦公廳關于加強銀行卡發卡業務風險管理的通知》、2008年5月19日中國銀監會辦公廳發布的《關于信用卡套現活躍風險提示的通知》以及2009年4月17日中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、公安部、國家工商總局，聯合發布的《關于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》。上述法律文件均系國務院所屬的部門規章或部門的規范性文件，不屬于刑法中“國家規定”的范疇。

另一種觀點認為，對于非法套現行為，國務院有關文件已有明確的禁止性規定，POS機套現構成犯罪；持該種觀點的依據：國務院1988年發布的《現金管理暫行條例》第21條規定，在銀行和其他金融機構開立賬戶的單位和個人套取現金的行為是違法行為，國務院1999年發布的《金融違法行為處罰辦法》第二十條則規定，金融機構應當遵守中國人民銀行有關信用卡管理的規定，不得違反規定對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現金。

（二）筆者觀點

筆者支持第二種觀點，雖然《現金管理暫行條例》第21條規定在2011年1月8日修訂時被刪除；但《金融違法行為處罰辦法》現行有效。另外《中華人民共和國刑法修正案（七）》第5條明確規定，“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，應當按照非法經營罪處罰。因此，行為人利用POS機等工具從事信用卡套現活動，符合司法解釋規定的條件，按照非法經營罪論處法律依據充分。