《中華人民共和國民法典》第一編總則，第八章民事責任，第一百八十一條：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任”。“正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任”。

本條是關于正當防衛的規定。

一、本條的歷史由來

《民法通則》第一百二十八條：“因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任”。

《侵權責任法》第三十條規定∶“因正當防衛造成損害的，不承擔責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的責任。”

本條承繼了《民法通則》第一百二十八條之規定。不同之處在于，本條融合了《民法通則》和《侵權責任法》的規定，仍采《民法通則》“民事責任”的表述，但是限定了“應當承擔適當的民事責任”的主體，即“正當防衛人”（以下簡稱防衛人）。

盡管締約過失責任、違約責任、侵權責任等各有特性，但不能否認它們在責任形式、免責事由等方面存在共性，將這些共通性規定在總則中，以統合分則中的各種責任，也符合總則需“提取公因式”的基本要求。

二、制定本規范目的

正當防衛是民事主體負有的制止不法侵害的一種義務，也是從民事權利中派生出來的一種權利。

本人或他人的人身和財產權是原權，當這些權利受到侵犯時，就產生了正當防衛權。從這個意義上來說，正當防衛權是一種救濟權。正當防衛是私力救濟的一種方式。

在現實中，人們往往無法得到及時的公力救濟，因此私力救濟在特定的情況下就是必要的。唯須注意的是，私力救濟是公力救濟的例外形式，發生于公力救濟不能及時發揮作用的情形之下。法律基于權利保護效率的考慮，對私人行為持寬容態度。

正當防衛案件案由主要為生命權、身體權、健康權糾紛，案件當事人以自然人為主，多為自然人之間因瑣事發生肢體沖突，在一方當事人因對方行為遭受損害時訴請賠償，另一方當事人以正當防衛進行抗辯，法院判斷是否構成正當防衛、是否超過限度，并以此確定損害賠償責任的分配。

正當防衛規定于《民法典總則》中民事責任一章，與正當職務行為、自助行為、緊急避險、受害人同意共同構成違法性阻卻事由。且不再區分一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任，強調了正當防衛是一種共通性的違法性阻卻事由，體現了私力救濟在權利保護中的地位和作用。

正當防衛的效果是排除了行為的違法性，從而責任不能成立。

正當防衛是指本人或他人的人身權利、財產權利遭受不法侵害時，防衛人所采取的一種防衛措施。按照本條規定，防衛人在合理限度內的正當防衛，即使導致損害，也不承擔責任；防衛人的防衛超過必要限度造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。

所謂“適當的民事責任”，在有的論述中被稱為“相應的民事責任”，是指對超出必要限度的損害部分承擔責任，而不是承擔全部損害賠償責任。

三、本條規范的具體含義

（一）正當防衛的構成

本條基本承繼了《民法通則》的規定，沒有明確規定正當防衛的構成，即沒有明確規定是為了誰的利益而采取防衛行為。

有些國家或地區的民法典明確規定，正當防衛的內容，即將正當防衛界定為使本人或者他人的人身權利、財產權利免受正在進行的不法侵犯。

（1）必須針對第三人的侵害行為

正當防衛只能針對不法侵害行為實施。這里的侵害行為，是指他人正在實施的侵害行為。他人的侵害行為既可以針對防衛人本人，也可以是針對第三人。侵害行為，主要是指人的積極行為，不包括消極不作為。其原因在于，以不作為方式侵害他人權益以行為人違反在先義務為前提，正當防衛針對消極不作為的侵害行為，實際上不可能。

需要辨析的是，這里的侵害行為是否必須在客觀上構成民法上的侵權行為?對此，應予否定，侵害行為只要在外形上具備侵害他人權益的可能性即可，原因在于，侵害行為是否構成侵權行為，需要主觀要件，如果要求正當防衛人作此判斷，不僅實踐中難以實現，而且也會導致正當防衛的制度目的落空。

侵害行為的對象不限于正當防衛人本人，包括第三人。第三人既可能是完全行為能力人，亦可能是限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。當然，因防衛對象的不同在防衛的限度及必要性的判斷標準上亦會有所不同。顯然，這也屬于正當防衛必要性的判斷范圍。

針對第三人的侵害行為這一要件，決定了正當防衛的對象不包括自然事件。根據體系解釋原則，由于事件所引發的危險或者可能導致他人權益受損的私力救濟，由緊急避險制度承擔。

（2）性侵害行為正在發生

正當防衛的適時性或現實性要求是正當防衛的構成要件之一。所謂適時性，是指正當防衛必須針對正在進行的侵害行為，亦即侵害行為已經開始且尚未結束。更詳細地說，第三人已經開始實施侵害行為，并且具有現實致害的高度蓋然性；或者侵害行為正在進行，導致權利人開始遭受損害，以至于不采取必要的防衛措施，將會導致本人的合法權益遭受更多的損害。

正當防衛的時間要求，決定了如下行為不得免責∶一是誤以為有侵害行為發生而進行的防衛行為，系假想防衛，應承擔侵權責任;二是針對尚未發生的侵害行為實施的先發制人的“事前防衛”，不能免責，應承擔侵權責任;三是針對已經結束的侵害行為實施的“事后防衛”，亦應承擔侵權責任。

（3）侵害行為具有不法性

這里的不法性或違法性，應采取結果不法說，即以侵害行為是否導致或者至少將會導致產生有違法律所禁止的后果作為判斷標準，換言之，權利人在法律上沒有容忍此種侵害的義務。由此，在侵害行為所侵害的客體上，應為本人和第三人的民事權益。

至于國家或社會公共利益被侵害時能否進行正當防衛，原則上不宜肯定。主要原因是，針對侵害國家或公共利益的行為，如果允許民事主體采取私力救濟的方式，則顯然將導致法律秩序的崩潰。而維持社會公共利益或國家利益，乃政府的任務，不能借助個人的私力救濟。

（4）必須是來不及公權力救濟的情況下實施防衛

正當防衛，在制度目的上除了是侵權責任的免責事由外，還具有私力救濟的制度內涵。現代法治國家的共同理念是，私力救濟應限制在不得已的范圍之內。由此，正當防衛的要件之一是，對正在發生的侵害行為來不及公權力救濟時，正當防衛作為私力救濟手段的一種才具有正當性。這一構成要件，凸顯了正當防衛作為公權力救濟手段的補充意義。

（5）必須是針對不法侵害人本人實施

正當防衛的對象僅限于不法侵害人本人，而不能擴及至其他人。

（6）必須防衛在必要限度內

正當防衛的正當性之一，在于防衛行為在必要限度內。必要限度，是比例原則在正當防衛中的表現。

“必要限度”的判斷標準，需要考慮如下因素∶

一是侵害行為可能具有的致害程度和嚴重性。通常來看，侵害行為可能造成的后果越嚴重，則防衛行為的自由度即越大。于此，侵害行為所侵害的民事權益的位階亦有判斷是否超出必要限度的參考意義。例如，在侵害行為可能造成財產權損害的場合，防衛行為如造成侵害人人身損害，則往往會被認定為超出必要限度。

二是侵害行為的手段與場合。正當防衛是針對正在發生的不法侵害行為的防衛，侵害行為的手段與場合對于判斷防衛行為是否在必要限度內亦具有重要意義。手段越惡劣，防衛的必要性就越強，場合越緊急，則防衛的自由度就越大。

三是正當防衛人防衛手段的可選擇性。即使正當防衛是在針對正在發生的侵害行為而具有瞬時性，但防衛人在不少情況下仍有選擇防衛手段的可能性。在具有多種選擇可能性的場合，防衛人應采取造成最小損害的防衛手段。否則，即有可能超出必要限度。

防衛行為須具備兩項條件∶

一是必要性。即以達到制止不法侵害之防衛目的為已足。例如，用威嚇足以制止侵害者，不必加以實害；用腕力足以防衛者，不必用器械。

二是相當性。即考量因進行正當防衛所發生的損害與所欲避免的侵害，是否大體相當。正當防衛行為雖使不法侵害人受有損害，但防衛人依法不承擔損害賠償責任。防衛行為超過必要限度，屬于防衛過當，防衛人對于所造成的不應有的損害，應當承擔適當的民事責任。

“不應有的損害”是指超出限度造成的損害。“適當的民事責任”是指部分賠償責任而不是全部賠償責任。

這種“適當的民事責任”包括以下三層意思∶

第一，防衛過當不能免除民事責任。民事責任是一種財產責任，賠償具有補償和制裁的雙重性質，不像刑罰那樣，是人身的而且沒有補償性質的責任。承擔“適當的民事責任”的含義是承擔責任，而不是免責。

第二，對于防衛過當造成的損害，一般應當減輕責任。理由在于∶一是防衛的前提是侵害人的不法侵害，沒有不法侵害就不會造成這種過當的后果；二是行為人在防衛過程中，特別是在情況比較危急的情況下，對防衛行為的節制以及對后果的預見是受到限制的，不應對防衛行為要求過高、過苛。

第三，以防衛為借口實施報復行為或者故意加害的，防衛人對超出必要限度的損害應當承擔全部賠償責任。

四、舉證責任分配

首先由主張民事責任成立的當事人對舉證證明被告行為具備民事責任的構成要件，然后由被告舉證其行為符合正當防衛的構成要件，如果能夠證明存在正當防衛的違法性阻卻事由并且未超過必要限度，則被告不承擔責任。

五、正當防衛的法理基礎

如前所述，正當防衛主要適用于侵權責任法領域，其功能在于免除正當防衛人的侵權責任。由此，就需要討論正當防衛基于何種基礎能夠免除行為人的侵權責任。

上述問題的答案，與各個國家關于侵權責任構成要件的規定和理論的不同而不同，其中的核心點是，違法性要件是否是侵權責任的構成要件。

（1）《德國民法典》把違法性作為侵權責任的獨立要件。

其立法表現即為第八百二十三條第一款的表述∶因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償的義務。

很明顯，該條規定區分了故意或過失與不法兩個要件。在理論根源上，則以不法理論的發展為基礎。總體來講，德國法中的不法理論經歷了16世紀的羅馬法學者 Donellus的不法理論、19世紀耶林的不法理論以及在此基礎上的發展。

其中，耶林的不法理論影響最大。其核心觀點是，侵權行為中的不法應區分為兩種類型，即主觀不法和客觀不法，用相互對比的例子來看，即善意第三人占有他人之物與竊賊盜竊他人的財物都是不法的，但前者無主觀上的過錯，后者則是有過錯的不法。“引起責任的是過錯，而不是損害”，由此產生后果上的不同，在善意占有的情況下不發生損害賠償的侵權責任，而只能發生物權法上返還原物的問題，即一個客觀不法僅僅產生不再破壞和歸還他人所有物的義務，而在主觀不法場合，則產生損害賠償的侵權責任。

在此基礎上，德國法學理論進一步發展出行為不法與結果不法的概念，行為不法是指行為人的行為違反了法律的命令或者禁令。判斷人的行為是否不法，依據的是行為人的行為，而不能夠事后依據行為所造成的損害后果來判斷。而結果不法則是，在判斷行為是否具有違法性時，首先從行為的后果出發，即侵害了法律保護的絕對權益，如果行為人沒有合法干涉他人權益的權利，則此種行為就意味著不法。

進而，在立法上的表現就是所謂的“三階層”結構的立法模式，即第八百二十三條第一款所規定的侵害他人絕對權益的侵權行為，違法性體現為對絕對權益的侵害（結果不法）；第八百二十三條第二款所規定的違反保護他人之法律的行為，違法性體現為對違反了保護他人的法律（行為不法）；第八百二十六條規定的違背公序良俗的行為，其違法性體現在背俗性上（行為不法）。

以上述理論及立法為基礎，正當防衛在其體系中的地位就體現在對違法性要件是否成立的判斷上，或者說，體現在對阻卻違法事由是否發生的判斷上。其邏輯鏈條就是，由于侵害他人的權利原則上都滿足違法性的要件，但只有具備正當的理由時，此種違法性要件會被阻卻。正當防衛正是其中之一。上述關于違法性的理論構成及立法，為不少大陸法系國家或地區所采納。

（2）《法國民法典》《日本民法典》就未采納將過錯和違法性相互獨立的理論構成和立法。

違法性要件是否獨立，與一國的哲學觀念上的差異、罪刑法定主義原則的影響以及不同的法典編纂思路相關。同樣是大陸法系的《法國民法典》《日本民法典》就未采納將過錯和違法性相互獨立的理論構成和立法。

《法國民法典》第一千三百八十二條和一千三百八十三條規定故意侵權和過失侵權的一般條款，構成侵權法的基石，其中并無“違法”的要件出現。司法實務則通過解釋將侵權法的保護范圍擴張至利益或純粹經濟損失的注意義務，亦即過錯標準的方式來滿足實踐中的需求。

《日本民法典》第七百零九條也呈現出過錯責任的一般條款特征而沒有違法性的構成要件，同樣，為了滿足擴大侵權法保護范圍的現實需求，實踐中出現了將保護范圍擴大至利益、同時在侵害利益型的侵權行為中要求違法性要件進而將第七百三十條解釋為具有違法性要件的理論通說。

在違法性不作為獨立構成要件的立法及其理論中，正當防衛在其體系中的位置就是它構成過錯的消極要件，或者干脆就是法定的免責事由。

實際上，我國民法理論關于違法性要件是否獨立的爭論，也體現了上述問題點∶主張獨立說的觀點認為違法性要件對于判斷侵權責任成立尤其是對于正當防衛等阻卻違法性事由的解釋更加順暢；主張合并說的觀點認為，違法性要件完全可以被過錯要件所吸收，因而正當防衛等制度則處于免責事由或者阻卻過錯要件成立的位置。

綜上，違法性是否作為獨立的構成要件，會產生如下體系要求或效應∶

一是侵權責任法的保護范圍。侵權責任法原本的保護的范圍越大違法性要件就具有控制其調整范圍的功能；反之，則違法性要件具有擴張其調整范圍的功能。這一點，通過德國法和法國法的對比可以看出。

二是過錯的認定標準。過錯的認定標準越客觀，其認定的標準越依賴于外在的、法律法規乃至通常的行為規則所確定的標準，則違法性作為獨立要件的必要性就越弱；反之，違法性作為獨立要件的必要性就越強。

三是在以正當防衛等為代表的理論構成上不同，違法性要件獨立，則正當防衛為阻卻違法性的事由；違法性要件不獨立，則正當防衛為阻卻過錯要件成立的事由，或者就是獨立的免責事由。

從本條的規定來看，我國立法者并未將違法性作為侵權責任的獨立構成要件。另外，從前述立法中正當防衛所處的體系位置來看，正當防衛只是責任免除的事由之一。

最后，從侵權責任法在現實中的發展來看，注意義務的抽象化、過錯認定標準的客觀化，也決定了違法性成為獨立要件的必要性在降低。因此，正當防衛在現行法上的性質，宜確定為免責事由。