如何管控解除勞動合同過程中的法律風險，避免違法解除勞動合同的結果發生，這是很多HR小伙伴關注的問題。

對于解除勞動合同風險的管控，從法律角度可以歸納為一句話“勞動關系依法建立，解除時亦需要依法進行”，如何理解這句話呢？

簡言之，企業和勞動者之間是否存在勞動關系，關鍵并不取決于當初建立合作關系時雙方的意愿，亦或是簽訂了何種名稱的協議，

關鍵在于是否符合用人單位和勞動者的主體資格，勞動者是否接受企業的指揮、管理，勞動者從事的工作是否系企業的日常經營范圍。

若符合這三點要求，在法律上則屬于事實勞動關系。

我國現行的勞動法律對于勞動關系的解除情形和流程做了明確的規定，換言之，企業若需要解除與員工之間的勞動關系，則需要嚴格按照法律規定的情形和流程進行，反之則屬于違法解除勞動合同。11

企業方：解除勞動合同二十四類情形

情形一：協商解除勞動合同（企業主動提出并獲得員工同意）

企業可隨時向員工提出協商解除勞動合同，包括處于醫療期、停工留薪期（工傷假）、女職工“三期”、工會主席或委員等特殊群體、人員。

但是，對于因病、工傷等導致不能不能辨認或者不能完全辨認自己行為的員工除外，與這類特殊勞動者協商解除勞動合同時，則需要獲得其法定代理人的同意。

企業主動提出并獲得員工同意解除勞動合同的，企業需要支付經濟補償，標準是N。

情形二：員工在試用期間被證明不符合錄用條件（僅限試用期內）

企業按照這類情形與員工解除勞動合同，則需要事先與員工約定具體的錄用條件，錄用條件的內容應當合法、合理、客觀或可衡量。

錄用條件設置得當的話，對于試用期內的患病、女職工“三期”等特殊情形，依然可以通過這類情形解除勞動合同。

通過此類解除勞動合同的，無需支付經濟補償。

情形三：員工嚴重違反用人單位的規章制度的

這類解除需要依據企業依法制定的規章制度來處理。

對于制度的內容要求是，合法、合理；對于制度的程序要求是，需按《勞動合同法》第4條之規定履行民主程序，并向員工進行公示和告知。

情形四：員工嚴重失職給企業造成重大損害的

失職一般理解，是指員工對本職工作不認真負責，未按照約定履行自己的工作職責。

何為“嚴重失職”，“重大損害”？

需要企業和員工在勞動合同中或者崗位職責說明中約定崗位職責以及屬于嚴重失職的情形，可以在依法制定的規章制度中，界定重大損害的認定標準，

這樣方具有可操作性，反之，則因為舉證難度比較大，導致可操作性低。

情形五：員工營私舞弊給企業造成重大損害的

營私舞弊是指員工為了謀取私利，采取欺騙、違法等手段給企業造成損害的行為，“重大損害”同上。

情形六：員工與其他企業建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響

企業和員工雙方主體適格；員工接受企業的勞動管理；員工從事工作系企業的業務組成部分，同時符合這三點雙方之間溝通勞動關系。

何為“造成嚴重影響”需要企業在依法制定的規章制度中給予界定。這類解除無需支付經濟補償。

情形七：員工與其他企業建立勞動關系，經企業提出，拒不改正的

接上文，企業在舉證“嚴重影響”有難度的，可以選擇書面通知員工改正，員工拒絕改正的，企業可以解除勞動合同，無需支付經濟補償。

情形八：員工欺詐致使勞動合同無效的

員工在訂立勞動合同時，故意告知企業虛假情況，或者故意隱瞞真實的情況，讓企業做出誤判與其訂立勞動合同時，將會導致勞動合同無效。

員工隱瞞就業歧視的選項，或者與崗位任職條件無關的信息，一般不構成欺詐。

這類情形解除勞動合同，企業無需支付經濟補償。

情形九：員工以脅迫的手段致使勞動合同無效的

一般理解是指員工采用威脅強迫的方式，比如，以舉報、檢舉、跳樓、自殺等方式要求企業訂立、續簽勞動合同。

這類情形解除勞動合同，企業無需支付經濟補償。

情形十：乘人之危致使勞動合同無效的

顧名思義，乘企業處于危難之中，要求企業訂立、續簽勞動合同。這類情形解除勞動合同，企業無需支付經濟補償。

情形十一：被法院判處刑罰的

刑事處罰包括，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產，針對外國人的驅逐出境。

判處刑事處罰緩期執行的，屬于可解除勞動合同的情形。

情形十二：被法院免予刑罰的

簡言之，員工本人犯罪需要承擔刑事責任，但是經法院審理認為，可不給于刑事處罰。

情形十三：員工患病在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

根據法律規定，員工患病時根據本人的實際工作年限，在企業工作年限，可以獲得3-24個月不等的醫療期。

情形十四：員工非因公負傷在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

類似上述情形，這里主要是指發生意外事故受傷，根據醫生建議需要休息的情況。

情形十五：員工不能勝任工作，經過培訓，仍不能勝任工作的

不勝任工作，是指不能勞動合同約定的工作任務，或者同崗位的工作量，需要企業事先設定工作任務評價的標準，標準應當合法、合理、客觀或可衡量。

這是實踐中，最難駕馭的解除勞動合同情形。

情形十六：員工不能勝任工作，經過調整工作崗位，仍不能勝任工作的

調整工作崗位和培訓是二選一的關系，從操作、風控的難易程度來看，我們推薦優先考慮培訓，而非調崗。

情形十七：客觀情況發生重大變化

勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經企業與員工協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

企業提前一個月通知或者額外支付一個月的通知，同時支付經濟補償，可以解除勞動合同。

女職工“三期”、醫療期、職業病觀察期等特殊情形的員工除外。

情形十八：依照企業破產法規定進行重整，需裁減人員的

經濟性裁員的實體性條件之一，以法院的生效判決為準。

需要提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告。

情形十九：生產經營發生嚴重困難，需裁減人員的

經濟性裁員的實體性條件之一，目前法律上，并無統一固定的判定標準。需要經過上述程序。

情形二十：企業轉產，經變更勞動合同后，需裁減的

轉產，生產轉經營，經營轉生產，是經濟性裁員的實體性條件之一，需要企業舉證已經進行了轉產。

我們理解可以作為重大事項，按照《勞動合同法》第4條之規定，履行民主程序，這樣有助于增加決策的正當性。

情形二十一：企業重大技術革新，經變更勞動合同后，需裁減人員的

經濟性裁員的實體性條件之一，需要企業舉證技術應用的情況，人數達到要求的可啟動裁員程序。

在合理性、正當性方面，可以通過民主程序、崗前培訓等方式進行。

情形二十二：企業經營方式調整，經變更勞動合同后，需裁減人員的

經濟性裁員的實體性條件之一，經營方式調整，通常以股東會決議或者營業執照變更內容為參照，

若裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上，可以啟動經濟性裁員程序。

建議按照《勞動合同法》第4條之規定，履行民主程序，這樣有助于增加決策的正當性。

情形二十三：其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行

對此法律上并無明確界定，通俗的理解是，《勞動合同法》第40條的“客觀經濟情況發生重大變化”多指企業正常的生產和經營活動中的調整和變化；

這里主要是指，企業已經到了生死了邊沿，并且采取了停止招聘、漲薪、降薪、遣散非勞動合同制用工等采取一系列自救措施之后，依然無法繼續生存的情形。

情形二十四：企業違法解除的

企業無任何理由或原因，或按不依據法定情形和程序，也可以解除與員工之間的勞動合同，但屬于違法解除勞動合同。

企業違法解除勞動合同時，員工在主張經濟賠償（2N），或要求恢復勞動合同及仲裁訴訟期間的工資方面享有選擇權、主動權。

換言之，企業愿意賠錢，未必可以實現與員工解除勞動合同的目的。

實踐中，有兩種操作方式，一種是企業以書面形式作為解除勞動合同的意思表示，并向員工進行送達；

一種是企業以實際行動全面斷絕與員工之間的關系，包括不限于停發工資、停止繳納社保、限制員工進入公司。

22員工方：解除勞動合同十六類情形

情形一：協商解除勞動合同（員工主動提出并獲得企業同意）

員工主動提出與企業協商解除勞動合同，根據法律規定，此時企業不需要支付經濟補償；

實踐中，對于因工負傷或職業病被鑒定為1-6級傷殘的人員，企業多采用鼓勵員工主動提出和企業協商解除勞動合同，以管控風險和糾紛。

另外，涉及到企業關停并轉或業務整合等過程中涉及需要解除勞動合同，亦有企業采用拋出優渥的條件，鼓勵員工主動提出協商解除勞動合同，旨在降低勞資雙方的對抗和沖突，緩和因勞動關系解除帶來的爭議和風險。

情形二：員工提前三天通知（僅限試用期內）

這是員工獨享的權利，無需任何理由，無需企業審批同意，員工在試用期內提前3天通知企業即可解除勞動合同。

企業應當配合其辦理離職手續，并出具離職證明。這時候的辭職，公司無需支付經濟補償。

情形三：員工提前30天通知

這是員工獨享的權利，無需任何理由，無需企業審批同意，員工在提前30天通知企業即可解除勞動合同。

企業應當配合其辦理離職手續，并出具離職證明。這時候的辭職，公司無需支付經濟補償。

情形四：企業未按照勞動合同約定提供勞動保護（隨時提出）

員工可隨時書面通知企業解除勞動合同，但是，需要舉證企業未按照約定提供勞動保護。員工完成舉證責任的，則可以獲得經濟補償。

情形五：企業未按照勞動合同約定提供勞動條件（隨時提出）

員工可隨時書面通知企業解除勞動合同，但是，需要舉證企業未按照約定提供勞動條件。員工完成舉證責任的，則可以獲得經濟補償。

情形六：企業未及時足額支付勞動報酬（隨時提出）

員工可隨時書面通知企業解除勞動合同，但是，需要舉證企業未按照約定提供勞動報酬。員工完成舉證責任的，則可以獲得經濟補償。

實踐中，若企業不存在故意或惡意，或者雙方對于計算方式有分歧，或者企業有合法、正當的理由，員工通常無法獲得經濟補償。

情形七：企業未依法給員工繳納社會保險費（隨時提出）

員工可隨時書面通知企業解除勞動合同，但是，需要舉證企業未依法繳納社會保險。員工完成舉證責任的，則可以獲得經濟補償。

實踐中，一種觀點認為，險種不夠、不足額屬于未依法繳納；一種觀點認為，險種不夠、不足額繳納不屬于，后者相對處于主流。

員工自愿承諾不繳納社保的，主流的觀點是不支持據此提出給予經濟補償；

亦有北京、天津等少數地方認為需要支付；同時有廣東、山東等地認為，需要給企業期限改正的機會。

情形八：企業的規章制度違反法律、法規的規定，損害員工權益的（隨時提出）

員工可隨時書面通知企業解除勞動合同，但是，需要舉證企業未依法繳納社會保險。員工完成舉證責任的，則可以獲得經濟補償。

情形九：企業欺詐致使勞動合同無效的（隨時提出）

企業未如實告知勞動者工作地點、工作內容、職業危害、勞動報酬或者勞動者要求了解的其他情況，可能會構成欺詐。

員工可以隨時書面通知企業解除勞動合同，并可要求經濟補償。

情形十：企業以脅迫的手段致使勞動合同無效的（隨時提出）

企業通過威脅強迫的方式，比如用語言、行動等讓員工感覺到恐懼、害怕，從而違背自己的真實意愿與企業訂立、續簽勞動合同。

此時，員工可以隨時書面通知企業解除勞動合同，并可要求經濟補償。

情形十一：企業乘人之危致使勞動合同無效的（隨時提出）

比如，員工需要還款、看病、家人需要照顧等，企業利用員工處于危難之中，而背自己的真實意愿與自己訂立、續簽勞動合同。

這類情況，員工可以隨時書面通知企業解除勞動合同，并可要求經濟補償。

情形十二：企業以暴力的手段強迫員工勞動的（即時提出）

包括行動的暴力，若毆打；精神上的暴力，若辱罵。

情形十三：企業以威脅強迫員工勞動的（即時提出）

采用某種方法造成員工精神上的巨大的壓力或直接對員工肉體施加暴力強制的行為。

情形十四：企業以非法限制人身自由強迫員工勞動的（即時提出）

企業或其管理人員違反法律規定，限制他人人身自由，此時，員工可以當場提出解除勞動合同，并有權獲得經濟補償。

情形十五：企業違章指揮危及員工人身安全的（即時提出）

企業或其管理人員，明知已經違章，員工的生命安全無法得到保障，而要求員工繼續工作。

此時，員工可以當場提出解除勞動合同，并有權獲得經濟補償。

情形十六：企業強令冒險作業危及員工人身安全的（即時提出）

企業或其管理人員，明知確實存在危險，員工的生命安全無法得到保障，而要求員工繼續工作。

此時，員工可以當場提出解除勞動合同，并有權獲得經濟補償。

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企業方：終止勞動合同的七類情形

情形一：勞動合同期滿的（企業不續簽的）

主要是指第一份勞動合同，其在企業工作年限不超過10年時，企業可以單方終止勞動合同，需要支付經濟補償；

若屬于第二份勞動合同，目前除上海之外，通常不支持企業可單方終止勞動合同。

是否需要提前30天通知，實踐中，存在分歧，主流的觀點認為不需要；北京等部分省份認為需要提前30天通知。

情形二：企業被依法宣告破產的

需以法院的判決文書為準，據此終止勞動合同企業需要支付經濟補償。

這類情形適用于與所有在職員工終止勞動合同，包括不限于醫療期、工傷、女職工“三期”等。

情形三：被吊銷營業執照的

需要以國家行政機關做出的生效行政行為為準，據此終止勞動合同企業需要支付經濟補償。

這類情形適用于與所有在職員工終止勞動合同，包括不限于醫療期、工傷、女職工“三期”等。

情形四：企業被責令關閉的

需要以國家行政機關做出的生效行政行為為準，據此終止勞動合同企業需要支付經濟補償。

這類情形適用于與所有在職員工終止勞動合同，包括不限于醫療期、工傷、女職工“三期”等。

情形五：企業被撤銷的

實踐中有兩類情形，一類企業依據《公司法》撤銷分支機構；一類是國家行政機關依法撤銷企業工商登記。

這類情形適用于與所有在職員工終止勞動合同，包括不限于醫療期、工傷、女職工“三期”等。

情形六：企業決定提前解散的

屬于終止勞動合同的情形，需要支付經濟補償的情況，適用對象同上。

提前公司提前解散的決定，根據《公司法》和企業自己制定的公司章程來判斷是否生效。

情形七：企業違法終止勞動合同的

企業無任何理由或原因，或按不依據法定情形和程序，也可以終止與員工之間的勞動合同，但屬于違法終止除勞動合同。

企業違法終止除勞動合同時，員工在主張經濟賠償（2N），或要求恢復勞動合同及仲裁訴訟期間的工資方面享有選擇權、主動權。

換言之，企業愿意賠錢，未必可以實現與員工終止勞動合同的目的。

實踐中，有兩種操作方式，一種是企業以書面形式作為終止勞動合同的意思表示，并向員工進行送達；

一種是企業以實際行動全面斷絕與員工之間的關系，包括不限于停發工資、停止繳納社保、限制員工進入公司。

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員工方：終止勞動合同的十一類情形

情形一：企業維持原勞動合同條件員工不續簽的

從風險管控的角度，需要企業向員工發出書面期限續簽勞動合同的通知。這種情形終止勞動合同的，企業無需支付經濟補償。

情形二：企業提高原勞動合同條件員工不續簽的

從風險管控的角度，需要企業向員工發出書面期限續簽勞動合同的通知。這種情形終止勞動合同的，企業無需支付經濟補償。

情形三：用工之日起一個月之內員工拒簽勞動合同的

需要注意的是，這種情形屬于依法終止勞動關系，根據《勞動法實施條例》之規定，雙方建立勞動關系一個月之內，員工拒絕訂立書面勞動合同的，企業可以無償終止勞動合同。

需要給員工出具書面訂立勞動合同通知以管控風險。

情形四：用工之日起超過一個月不滿一年員工拒簽勞動合同的

這類情形是上一類情形的延伸，差別在于，時間是建立勞動關系一年之內，終止需要支付經濟補償。

情形五：員工達到法定退休年齡的

根據法律規定，目前男性退休年齡是60周歲；女性職工是50周歲，女性管理、技術人員是55周歲，對于何為“管理、技術”等則需要企業通過內部制度進行規范。

年齡通常以身份證記載的年齡為準，這類終止企業無需支付經濟補償。

需要注意的是，如果企業為依法繳納社保的原因導致員工無法辦理退休手續，企業據此終止勞動合同，有些省份支持員工經濟補償的主張。

情形六：員工依法享受基本養老保險待遇的

目前法律規定，需要養老保險累計繳費滿15年，同時在退休當地社保繳納的年限應當符合一定年限的要求。

需要企業提前1、2個通知員工配合辦理退休手續。這類終止企業無需支付經濟補償。

情形七：員工因工死亡的

員工死亡符合認定工傷（亡）的情形，屬于勞動合同自然終止，實踐中，則需要書面通知其家屬來辦理工亡待遇、社保退保、結算工資等事宜。

情形八：員工患病死亡的

員工自身疾病原因導致的死亡，屬于勞動合同自然終止，實踐中，則需要書面通知其家屬來辦理非因工死亡待遇、社保退保、結算工資等事宜。

情形九：員工非因公死亡的

因意外事故導致的死亡，屬于勞動合同自然終止，實踐中，則需要書面通知其家屬來辦理非因工死亡待遇、社保退保、結算工資等事宜。

情形十：員工被人民法院宣告死亡的

根據《民法典》規定“下落不明滿四年，或因意外事件，下落不明滿二年，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡”，

法院判決宣告死亡生效之日，即勞動合同終止之日。

情形十一：員工被人民法院宣告失蹤的

根據《民法典》規定，“自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。”

員工下落不明超過2年的，企業或其家屬可向人民法院申請宣告其失蹤，法院判決宣告失蹤生效之日，即勞動合同終止之日。