導語

9月3日，最高人民法院召開新聞發布會，發布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）及典型案例。“正當防衛”這一為公眾熟知的法律概念再次沖上熱搜。因此，山東琴島律師事務所沈彥敏律師也借此機會，對刑法中有關正當防衛的知識進行簡要梳理，行文一篇，望各位前輩、同仁的批評、指教。

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正當防衛作為違法阻卻事由之一，其“原理”是：某一行為，從表面上看造成了法益侵害（符合構成要件且違法），但由于這一行為同時保護了更為優越的法益，因此該行為不具備實質的違法性，當然也就不構成犯罪。例如，乙持槍搶劫甲，甲用匕首自衛刺乙輕傷（用匕首刺傷乙這一“行為”，符合刑法分中故意傷害行為的構成要件，且造成乙受傷的“法益侵害”），但是，由于甲的行為保護了自身的人身、財產安全（相比較不法侵害者乙的身體健康是更為優越的“法益”），因此甲的行為不違法（正當防衛阻卻違法），甲不構成故意傷害罪。

由于正當防衛是較為激烈的私力救濟途徑，很容易造成新的不法侵害，因此，立法者在刑法條文中規定了限制條件。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。 正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

以上是刑法總則對正當防衛構成要件及其處理、防衛過當及其處理、特殊正當防衛三大問題的表述。為便于體系化的理解，筆者以正當防衛的成立條件為主線，在此分述如下：

條件一：真實存在正在進行的不法侵害，是行為構成正當防衛的客觀前提。

法條鏈接：《指導意見》第5條、第6條

首先，不法侵害應當是真實存在的，而并非是“防衛人”臆想的不法侵害。如果不法侵害并不存在而“防衛人”誤以為不法行為存在并實施“防衛行為”，則屬于假想防衛，假想防衛不是正當防衛，不能阻卻“防衛行為”的違法性，對假想防衛的“防衛人”仍然可以進行正當防衛。構成假想防衛時，需要法官結合案件具體情節，認定為過失犯罪或意外事件，例如：

案例一：甲乘坐地鐵，因車廂較擠，誤以為與其發生身體接觸的乙偷行不軌之事，遂立即用隨身攜帶的水果刀將乙捅傷（構成重傷）。 案例二：甲路遇劫匪乙，遂與其扭打。一旁經過的便衣警察丙以為二人斗毆，遂上前抓住甲的胳膊阻止二人纏頭，甲誤以為丙乙系同伙，情急之下抄起路邊磚頭將丙打傷。

上述兩例，于甲而言，乙、丙均未對其實施不法侵害，而甲誤以為存在不法侵害，其“防衛行為”屬于假想防衛無疑，當然不能阻卻攻擊行為之違法性。所不同的是，案例一中，在擁擠的地鐵車廂內發生肢體接觸在所難免，甲未及明辨即對乙進行“防衛”并致其重傷，顯然存在疏忽大意的過失，構成過失致人重傷罪；而在案例二中，甲在與乙廝打過程中精神處于高度緊張狀態，而不巧抓住甲胳膊的丙在某種程度上加劇了甲的精神緊張，此時，不應苛求甲保持冷靜頭腦對丙的身份進行分辨，即此時不應賦予甲過高的注意義務，因此甲假想防衛致丙受傷的行為屬于意外事件，甲不承擔刑事責任。

需要特別注意的是，假想防衛情形下不可能構成故意犯罪。因為刑法上的“故意”是對侵害后果所持希望或放任態度的責任要素，不同于日常生活中的某一行為的“故意”，即，案例中的甲雖然是“故意”傷害乙、丙，但并不構成刑法分則規定的故意傷害罪。

其次，不法侵害應當正在進行。如果不法侵害尚未開始或者已經結束，行為人進行“防衛”的，屬于防衛不適時，包括事前防衛與事后防衛兩種情形。對于事前防偽與事后防衛，筆者認為，應當結合行為人在行為時的心理態度，認定其構成故意犯罪或過失犯罪，或者仍然認定構成正當防衛，故依然需要根據不同情況進行討論。

案例一：乙聲稱要教訓甲，遂掏出匕首威脅，甲趁其不備突然用隨身攜帶的棒球棍將乙打傷； 案例二：乙企圖強奸甲，但甲身強力壯，乙遂逃遁，甲尾隨其后將乙殺死； 案例三：某夜，甲獨自回家，路遇持刀劫匪乙，甲奮勇奪刀，乙跪地求饒，甲誤以為乙欲撿磚對己繼續攻擊，遂上前將乙捅傷。

案例一中，乙雖然對甲進行威脅，但不法侵害并未開始，甲的行為屬于防衛不適時，構成故意犯罪無疑；案例二中，乙逃遁時，不法侵害已經結束，甲隨后的行為即屬于事后防衛（加害），因此構成故意殺人罪；案例三中，甲奪刀后，乙跪地求饒的行為表明其不法侵害已經停止，因此甲屬于事后防衛，但一方面，由于深夜視線較差，甲誤以為乙會對其進行持續傷害并不違背常理；另一方面，法律不應對防衛人提出過高的要求，在防衛人遭受暴力傷害或仍然存在暴力傷害的可能時，不可能對防衛行為是否適時作出精確判斷，因此，筆者認為案例三甲之行為仍然屬于正當防衛，而非防衛不適時。

由于很多情況下不法侵害開始與結束的時間極難分辨，理論上也存在多種學說，因此防衛不適時與正當防衛在很多情況下不存在明顯的界限，而防衛不適時的前提下，認定行為人構成故意犯罪、過失犯罪的界限同樣不甚明晰，因此，特別需要結合案件發生的時間、地點、雙方情況等信息，謹慎判斷。

另外，預先設置的防衛裝置造成他人人身或財產損害，是否能夠認定為正當防衛同樣值得討論。對于這一問題，筆者認為，設置防衛裝置不同于事前防衛，如果甲為防止房屋被盜在家中設置機關，造成入室行竊的乙受傷或者死亡的，依然可以成立正當防衛，不過可能構成防衛過當。而在因防衛裝置的設立導致出現無辜受害人時，筆者認為認定設立人構成故意或過失犯罪很大程度上取決于防衛裝置安裝的地點。例如，在人流量較大的路邊田地設置防衛裝置，如果造成無辜被害人人身損害，則有可能被認定為故意犯罪（間接故意）。

最后，對“不法侵害”應當進行實質的解釋：第一、不應將“不法侵害”局限于犯罪行為，也不應認為“不法侵害”包括一切犯罪行為：如對不構成犯罪的傷害行為可以進行正當防衛，而對確定構成犯罪的虛開增值稅發票行為不能夠進行正當防衛；第二、正當防衛針對可能或必然造成防衛人法益侵害的違法行為進行，是對“不法”的防衛，因此，無論不法侵害人的心態是故意還是過失，無論其是否具有責任能力，理論而言，均可以進行正當防衛。概言之，責任形式與責任阻卻事由存在與否均不影響正當防衛的進行，而對具備違法阻卻事由的“不法行為”不能進行正當防衛，如對緊急避險不能進行正當防衛。

另外，需要注意防衛挑撥的問題，防衛挑撥不屬于正當防衛，應當認定為故意犯罪。防衛挑撥，指以故意挑釁等不正當手段，故意激怒他人，引誘他人對自己進行“不法”侵害，然后以“正當防衛”為借口，對他人實行加害的行為。存在防衛挑撥時，他人的“不法侵害”是由“防衛人”不法的挑撥行為引起，而挑撥行為則是“防衛人”故意犯罪行為的組成部分之一。當然，如果甲僅在與乙等口角之爭中勝出而導致乙惱羞成怒對甲進行不法侵害，甲反抗將乙打傷時，則甲的行為不屬于防衛挑撥，甲仍然可以進行正當防衛。因此，判斷是否構成防衛挑撥的重要條件即是“防衛人”事先是否存在對相對方進行不法侵害的主觀意圖。

在相互斗毆中，通常情況下不存在一方對另一方的正當防衛。例外的是，如果一方已經明顯停止斗毆行為，而另一方扔持續對其進行毆打的，先前停止斗毆行為的一方可以進行正當防衛。

條件二：針對不法侵害者本人進行

法條鏈接：《指導意見》第7條

這是實施正當防衛的對象條件。正當防衛的目的是制止正在進行的不法侵害。因此，只有對侵害者本人（人身或財物）進行正當防衛，才能實現這一根本目的。

筆者在此提出的假設是，如果防衛行為造成第三人損害，如何對防衛人的防衛行為進行評價：

案例一：甲明知乙對自己實施侵害、但缺對素有仇怨在旁觀看的丙實施“防衛”； 案例二：月黑風高之夜，乙對甲實施侵害，但甲誤將路旁經過的丙認定為侵害人，遂對丙實施“防衛”，造成丙受傷； 案例三：乙對甲實施侵害，甲對乙實施防衛，但該防衛行為同時不慎造成丙受傷；

上述三例，案例一不構成正當防衛無疑，應當根據行為性質認定甲的罪名；案例二之情形筆者認為甲對丙構成假想防衛，可依過失犯罪或意外事件處理；而對于案例三，筆者認為，應當對甲的行為進行整體評價，肯定其屬于正當防衛，阻卻違法性，可依因果關系理論（甲的防衛行為視為正常的被害人行為介入）將丙所受之損害歸因于乙的不法行為，尤其一并承擔責任。（相反，如果認定其對乙構成正當防衛阻卻違法，對丙構成過失傷害，出現的悖論是對一個行為出現合法與違法兩種評價）。

條件三：沒有明顯超過必要限度造成重大損害

法條鏈接：《指導意見》第11—第18條

這是一般正當防衛的限度條件。對于這一條件，筆者認為，首先，總的原則是，不能苛責防衛人在面臨能夠采取正當防衛的緊迫情形時依然保持足夠冷靜、清醒的頭腦及肢體對行為后果進行符合“標準”的控制；其次，應對“明顯超過必要限度造成重大損害”進行整體、嚴格的理解和把握：例如，僅僅是超過必要限度造成重大損害的情形不能認定為防衛過當；最后，判斷某一正當防衛行為是否超過必要的限度應當堅持法益衡量的原則，根據不法侵害的方式和緊迫性，結合防衛工具、客觀環境、乃至防衛人身體和心理條件等因素，綜合判斷防衛行為是否控制在保護法益的正當限度內，且保證防衛行為之“有效性”。

如果依據上述標準，正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，即屬防衛過當，此時防衛人即應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。對于防衛過當的認知，首先應明確防衛過當不是一個獨立的罪名，此時應當根據具體的犯罪構成認定罪名；其次，對如何界定“必要限度”，理論上也存在不同的學說，對此，筆者認為，只要防衛行為能夠有效制止不法侵害，且沒有嚴重到正常人難以容忍的范圍，則應當確認正當防衛行為沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”。畢竟在無法通過技術手段完全還原客觀事實、心理素質及控制能力因人而異的大前提下，非當事人無論如何也難以感知到防衛人在行為當時出于如何恐慌、無助的心態，法律不能強人所難，特別是司法機關也不能對防衛人提出過高要求，否則即與正當防衛的制度價值有悖。另外，在目前公權力機關對合法私權的保護尚不完備，在近乎孱弱的國民意志品質的社會大環境下，無論是立法還是司法機關，對防衛人都應當給予更加“寬容”的態度。

當然，特殊正當防衛，即《刑法》第二十條第三款規定的正當防衛，由于針對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，不對其進行程度上的限制，不存在防衛過當。在此，筆者認為：首先，上述列舉并非對具體罪名的列舉，而是對不法行為方式的列舉；其次，前述“嚴重危及人身安全”也是對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”行為的性質評價。這點需要在具體的案件中進行具體分析，因為筆者認為，并非所有的殺人、搶劫、強奸、綁架等行為均能夠達到或始終如一的保持“嚴重危及人身安全”的程度，無論如何不能進行“一刀切”式的認定。

條件四：防衛意識的必要與不要

法條鏈接：《指導意見》第8—第10條

所謂防衛意識，包括防衛認識與防衛意志。防衛認識要求防衛人認識到不法侵害的正在進行，而防衛意志要求防衛人具有保護合法權益的意圖。

通常而言，在構成正當防衛的情況下，防衛人均具有防衛意識，即防衛人能夠認識到個人、國家、公共利益正在遭受不法侵害，因而在保護前述合法權益的動機下進行防衛行為。

但是，不排除特殊情況下防衛人并不具備防衛意識，此時，防衛意識必要說與防衛意識不要說的觀點是截然不同的。在此分別討論：

案例一：平素行為不端的乙在馬路上無故對丙進行毆打，路過的甲因不滿乙日常的蠻橫表現，因此將乙打傷并制服； 案例二：甲殺害乙之時，乙正舉槍瞄準殺害乙，但甲對乙的行為并不知情； 案例三：甲在商場偶遇仇家乙，遂掏槍將其殺害，但甲并不知道其時乙已經伸進口袋掏槍且隨時可以扣動扳機 案例四：乙冒充警察掃黃，意圖對甲進行搶劫，甲誤以為乙為真警察，因此趁乙不備奪下“警械”將其打傷。

上述案例中，案例二、案例三、案例四均屬于偶然防衛。即故意或過失侵害他人法益時，該侵害行為在客觀上符合正當防衛之要件。此時，防衛意識必要說認為，由于此時行為人可能并未認識到本人或他人的合法權益正在遭受侵害，可能并非出于保護法益的目的實施“防衛”行為，不滿足正當防衛所要求的防衛意識要件，因此不構成正當防衛，而成立相應的故意或過失犯罪；而防衛意識不要說認為，無論防衛人是否在主觀上認識到合法權益遭受侵害，無論其是否為保護法益而為防衛行為，由于防衛人在客觀上制止了不法行為、保護了法益，因此仍然應當認定構成正當防衛，阻卻行為的不法性。

對于偶然防衛認知的不同是行為無價值論與結果無價值論在理論的重要觀點碰撞。簡而言之，行為無價值則是主張行為本身惡是違法性的根據；而結果無價值論認為，違法性的根據在于行為對法益的侵害或威脅的結果，即結果惡才是違法性的根據。當然，兩種理論內部對偶然防衛行為性質的認定仍然存在不同的派系、觀點，限于文章篇幅，不在此做深入討論。

對于這一問題，筆者堅持結果無價值論的立場，認為正當防衛不要求防衛人具備防衛意識，偶然防衛同樣成立正當防衛，不構成犯罪。偶然防衛中，防衛人在客觀上并沒有侵害法益。換言之，偶然防衛與普通的正當防衛（即防衛人具備防衛意識）在結果上是一致的，防衛行為“侵害”的均是不法侵害者的法益，是刑法允許的結果；與此相比，依行為無價值論之觀點，刑法對某一行為作出肯定或否定的評價取決于行為人的主觀意圖而非客觀結果，系典型的主觀主義立場，筆者認為是不可取的。

反思

正當防衛的相關問題，雖然目前在理論上存在多種學術觀點的碰撞，但從條文看， 1979年《刑法》對正當防衛是這樣的規定的：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”很明顯，現行刑法放寬了正當防衛的前提條件，收縮了防衛過當的限度條件，例外規定了特殊正當防衛。因此我國《刑法》對正當防衛的條件限制還是較為寬松并且逐步進步的。但遺憾的是，在目前司法實踐中，特別是在審判階段，能夠認定為正當防衛且不屬于防衛過當的案例少之又少，雖然筆者并沒有做過數字統計，但完全可以從目前萬分之幾的無罪判決率窺見一斑。至于原因，想必是十分復雜的，來自內外部的各種壓力、因素均會很大程度上影響裁判結果，因此，解決正當防衛適用困境的方案也是復雜且長期的，非朝夕之功可得，更不是喊幾句響亮的口號就能解決的。因此，如同“體諒”防衛人一般，也應當充分理解主審法官面臨此類案件問題時的抉擇困境。畢竟一切極其反常現象的背后，總有極其符合本土特色的原因。