一、刑法規(guī)定

《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

二、犯罪構(gòu)成

主觀方面：主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當以本罪論處，應(yīng)當由主管部門對其追究行政責(zé)任。

客觀方面：客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

主體：本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。本罪的主體為一般主體。單位亦能構(gòu)成本罪主體。

客體：非法經(jīng)營罪侵犯的客體應(yīng)該是市場秩序，為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經(jīng)營許可制度。

三、立案追訴標準

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第79條：違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

(一)違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的:

1、非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的;

2、曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。

(二)違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的:

1、非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;

2、非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的;

3、曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，具有下列情形之一的:

1、非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的;

2、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上的;

3、違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失十萬元以上的;

4、違法所得數(shù)額在五萬元以上的。

(四)非法經(jīng)營外匯，具有下列情形之一的:

1、在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在二十萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的;

2、公司、企業(yè)或者其他單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;

3、居間介紹騙購?fù)鈪R，數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

(五)出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:

1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的;

2、個人違法所得數(shù)額在二萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在五萬元以上的;

3、個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的，單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的;

4、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的:

(1)兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

(六)非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的:

1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的;

2、個人違法所得數(shù)額在五萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;

3、個人非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的，單位非法經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的;

4、雖未達到上述數(shù)額標準，兩年內(nèi)因非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的。

(七)采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的:

1、經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在一百萬元以上的;

2、經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的;

3、雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的:

(1)兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰二次以上，又非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的;

(2)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴重后果的。

(八)從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的:

1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;

2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

3、雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的;

4、其他情節(jié)嚴重的情形。

四、案例解讀

2023年8月，被告人劉某、楊某、邢某、丁某共同出資（劉某出資占比40%，楊某、邢某、丁某出資占比共60%）經(jīng)營國際期貨，從中賺取客戶交易手續(xù)費牟利。被告人劉某通過一名叫張某（在逃）的男子購買了“逸富國際”期貨平臺。被告人劉某、楊某、邢某、丁某、季某在江蘇省常州市武進區(qū)某寫字樓內(nèi)，利用微信公眾號發(fā)布廣告，注冊大量微信號，添加客戶微信，建立做期貨的微信群。被告人楊某、邢某、丁某、季某等人根據(jù)被告人劉某的要求，利用注冊的微信號假扮成炒股客戶、講課老師、客服人員，利用被告人劉某提供的“話術(shù)”和“揚帆起航”直播間推廣“逸富國際”期貨投資平臺向其他真實客戶作虛假宣傳，誘使客戶在該平臺投資并進行期貨交易，以此賺取手續(xù)費。

2023年11月，被害人肖某（系被告人季某通過微信拉到的客戶）在被告人劉某等人的誘騙下開始在“逸富國際”期貨平臺投資。自2023年12月2日至案發(fā)，被害人肖某在“逸富國際”期貨平臺內(nèi)共計入金人民幣84.62萬元，除曾出金72149.01元外，其余入金均在投資中虧損或因平臺關(guān)閉無法出金而損失。五被告人均因肖某在該平臺的投資和交易行為而獲得分紅或提成。

人民法院審理認為：被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零二個月，并處罰金人民幣120000元；認定被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零八個月，并處罰金人民幣80000元；認定被告人邢某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零十個月，并處罰金人民幣70000元；認定被告人丁某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零一個月，并處罰金人民幣40000元；認定被告人季某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

解讀：被告人楊某、劉某、邢某、丁某、季某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，推廣“逸富國際”期貨投資平臺向其他真實客戶作虛假宣傳，誘使客戶在該平臺投資并進行期貨交易，以此賺取手續(xù)費，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

五、律師解析

國家為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，對特點物品實施經(jīng)營許可制度，而非法經(jīng)營罪侵害的是相應(yīng)的市場秩序，非法經(jīng)營犯罪中經(jīng)營的物品較多，包括電信業(yè)務(wù)、食鹽等等，針對不同的物品，法律規(guī)定的定罪標準不同，而是否構(gòu)成犯罪，還要看情節(jié)是否嚴重。

在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例97號王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案中，人民法院審理認為：“原審被告人王力軍于2023年11月至2023年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”

罪行法定原則是刑法的根本原則，對于違法行為要予以嚴厲打擊，對于法無禁止的行為也應(yīng)當依法予以保護，刑法的任務(wù)“維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行”。

劉浩，河南泰豫恒律師事務(wù)所專職律師，法新團隊核心成員。曾在金水區(qū)人民法院從事法官助理工作。執(zhí)業(yè)后參與辦理逾百起訴訟案件，具有豐富的辦案經(jīng)驗。秉承依法執(zhí)業(yè)及服務(wù)當事人的宗旨，最大程度維護當事人利益。