《合同法》中先合同義務(wù)的特征和類型 ——合同法解讀

所謂先合同義務(wù)，是指在訂立合同過程中，合同成立之前所發(fā)生的，應(yīng)由合同雙方當(dāng)事人各自承擔(dān)的法律義務(wù)。 它是建立在民法誠實信用、公平原則基礎(chǔ)上的一項法律義務(wù)，是誠實信用、公平原則的具體化。它主要包括合同當(dāng)事人之間的互相保護(hù)、通知、保密、協(xié)作及詐欺禁止等義務(wù)。

先合同義務(wù)具有如下特征：

1、先合同義務(wù)的主體是特定的

即締約合同的雙方為締約合同進(jìn)行接觸磋商，由一種普通人之間的陌生關(guān)系進(jìn)入特殊密切聯(lián)系的關(guān)系，實現(xiàn)了義務(wù)主體的特定化、相對化。

2、先合同義務(wù)成立的理論依據(jù)是誠信原則。

誠信原則要求締約雙方維持特殊的信賴關(guān)系，互守諾言，講究信用，共同促成合同締結(jié)成功。如果違反該義務(wù)而給對方造成損失時，即使合同未成立或已經(jīng)訂立的合同被撤消或宣布無效，也要進(jìn)行損害賠償。

3、先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)

先合同義務(wù)是法律強制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)。是一種強制性規(guī)范而非任意性規(guī)范，不是由當(dāng)事人合意產(chǎn)生的義務(wù)，也不允許雙方排除。因此違反先合同義務(wù)是違法行為而非違約行為。

4、先合同義務(wù)是附隨義務(wù)

相對于有效成立的合同所生的合同義務(wù)而言，先合同義務(wù)并不決定合同類型，不以給付義務(wù)為內(nèi)容。而且隨締約關(guān)系的不斷發(fā)展，依據(jù)誠信原則逐漸形成不同內(nèi)容的協(xié)力、告知、保護(hù)、保密等義務(wù)。

5、先合同義務(wù)始于要約生效，終于合同生效。在要約生效前，雙方只是一般人之間的關(guān)系，相互間的期待和義務(wù)較弱，沒有進(jìn)入特殊信賴關(guān)系范圍內(nèi)。隨著雙方的接觸，要約生效后，要約對要約人和受要約人產(chǎn)生約束力，進(jìn)入特定信賴關(guān)系。只有在這種情況下才可能基于信賴對方而作出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備工作，對于違反先合同義務(wù)的行為進(jìn)行制裁才有意義。而在要約生效前，要約并未發(fā)生法律拘束力，若一方因可歸責(zé)于另一方的過錯而有損失，可用侵權(quán)行為法或不當(dāng)?shù)美右跃葷?jì)。如在要約生效前，當(dāng)事人承擔(dān)先合同義務(wù)無疑加重了締約雙方的負(fù)擔(dān)，不利于交易的順利進(jìn)行。當(dāng)然“在少數(shù)情況下，并不存在要約，但合同談判的當(dāng)事人一方卻基于信賴而受損失，出于公平與誠信的考慮，也會存在締約過失責(zé)任。”

締約過程中的任何一種過錯，都是以存在義務(wù)為前提；只有違反了這些義務(wù)，才能產(chǎn)生行為人是否存在過錯的問題。根據(jù)我國《合同法》第42條和第43條之規(guī)定，先合同義務(wù)被限定為“合同訂立過程中的義務(wù)”，并可以歸納為四種類型：

第一，誠信締約義務(wù)。《合同法》第42條第1項關(guān)于“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”的規(guī)定，屬于此類③。該條項中的“惡意”，可謂實務(wù)中需要解明的問題。根據(jù)《國際商事合同通則》第2. 15條第3款的規(guī)定，所謂“惡意”，是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或者繼續(xù)談判。我國《合同法》第42條第1項規(guī)定的“假借訂立合同”其實就是沒有達(dá)成合同之真意之謂。查閱我國1998年8月20日《合同法（草案）》第40條第1款，對于惡意磋商曾耍求“以損害對方利益為目的”；但《合同法》第42條第1項未做此要求，故在解釋上，該條項規(guī)定的“惡意”并非“以損害他人為目”的故意，而是“沒有與對方達(dá)成合同之真意”的故意。此外，與《歐洲合同法原則》相比較，我國《合同法》第42條第1項僅規(guī)定了惡意進(jìn)行磋商，而未規(guī)定惡意進(jìn)行磋商和惡意終止磋商。但在法律適用解釋上，似應(yīng)將惡意進(jìn)行磋商解釋為包括惡意開始磋商和惡意繼續(xù)磋商。

第二，告知義務(wù)。《合同法》第42條第2項關(guān)于“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”的規(guī)定，屬于違反信息告知義務(wù)的情形。其中，“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實”屬于典型的不作為；“提供虛假情況”屬于典型的積極作為①。我們認(rèn)為，《合同法》第42條第2項該條該項并非關(guān)于一般性的告知義務(wù)的規(guī)定，而應(yīng)理解為特別規(guī)定，即針對“與訂立合同有關(guān)的重要事實”告知義務(wù)的規(guī)定。至于如何判定告知義務(wù)之有無，如何確定其邊界，則難以尋求具有普遍意義的答案。比較可行的方法應(yīng)是依個案具體情況，根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定、交易習(xí)慣如何，以及應(yīng)否發(fā)生告知義務(wù)之利益衡量等綜合判定。

第三，保密義務(wù)。《合同法》第43條關(guān)于“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”規(guī)定，當(dāng)屬此類。

第四，其他先合同義務(wù)。《合同法》第42條第3項關(guān)于“有其他違反誠實信用的行為”的規(guī)定，雖然沒有具體化，但為“先合同義務(wù)”的在中國法實踐上的發(fā)展預(yù)留了充分空間。