從企業所有權的性質分析集體所有制企業改制涉嫌職務侵占罪的問題

一、案例

在《從“本單位財物”受損角度理解職務侵占罪的“占為己有”的形式》一文中，筆者提到經辦的一個職務侵占罪案件：以甲村名義舉辦的集體所有制企業一直是由村民A帶領若干名村民創辦、經營管理，期間企業員工還進行投資，企業在創辦后到改制，十幾年來從來沒有分紅給甲村，后來改制成公司，財產沒有變動，開始每年給甲村2萬元費用，只不過，甲村沒有出現在股東名列，公司不是按照企業原有財產確定注冊資本，而是這幾個企業員工重新出資，以此確定注冊資本、股東和股權比例。

且先不論產權界定問題以及改制經過問題。公訴機關指控A及其兒子（改制后任公司法定代表人）、當年同意改制的甲村村長侵占了甲村的集體企業財產，使得甲村喪失了對企業的控制權，犯職務侵占罪，把整個企業的評估價值作為侵占數額。

這個案件歷經一審、二審發回重審，現在重審還沒開庭，筆者與一審主辦法官交流時，其表示不好定案，后來筆者在二審法院閱卷，發現一審法院卷宗有一份合議庭給檢察院表示本案證據達不到法定證明標準的建議函，一審判決是由審委會討論決定有罪，可見，合議庭與審委會之間存在分歧。

二、指控犯罪的思路

最明顯的是，如果把企業當做被害單位，企業的財產是沒有變動的，沒有轉到個人或第三人名下，既然企業財產沒有受到侵犯，就不符合職務侵占罪的危害對象受損這個構成要件了。但是，仔細分析，公訴機關以及審委會不是這樣想的，企業原來是甲村的集體企業，現在被改成私人企業，集體企業財產的性質也屬于私人所有了。公訴人對筆者說過，侵占不一定要轉到自己名下，還可以拿來經營。這與審委會的觀點是一致的。

這么看來，還真的有點道理，這又是一種新類型的職務侵占方式了，即侵占可以是侵占后由自己侵占，可以是第三者侵占，還可以是自己通過原有企業進行侵占。或許，這與侵占股權的行為被認定為職務侵占罪的邏輯是類似的——公司的財產是股東所有的，侵占了股東的股權，也就相當于侵占了股東對公司財產的所有權。

但是，這種對侵占股權的定性的理解是存在問題的。因為，企業的財產還是企業所有，尤其公司法中，強調公司財產獨立于股東，侵占股權，不等于侵占了公司的財產，必須區分受害對象。張明楷、周光權教授強調，侵占公司股東的股權不構成職務侵占罪。

或許，公訴機關早就知道企業本身的財產的確沒有被侵占，但現在說的是企業的所有者——甲村所有的集體企業財產被侵占了，即受害對象是甲村。既然如此，不妨順著這個思路走下去，甲村對集體企業，享有什么權利？

三、集體企業財產所有權屬于集體與企業法人財產權的沖突

首先看1986年的《民法通則》第七十一條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”第七十四條：“勞動群眾集體組織的財產屬于勞動群眾集體所有，包括：(二)集體經濟組織的財產。”

《民法通則》第三十六條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”第四十八條規定：“集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。”

1990年的《鄉村集體所有制企業條例》第十八條規定：“企業財產屬于舉辦該企業的鄉或者村范圍內的全體農民集體所有，由鄉或者村的農民大會（農民代表會議）或者代表全體農民的集體經濟組織行使企業財產的所有權。企業實行承包、租賃制或者與其他所有制企業聯營的，企業財產的所有權不變。”

2007年的《物權法》第五十九條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：（四）集體出資的企業的所有權變動等事項。”第六十八條規定：“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。”

按上述規定，甲村辦的集體企業的財產屬于甲村全體村民集體所有，所有權是由村委會（因甲村沒有成立經濟聯合合作社）代為行使。

但是，《民法通則》《物權法》明確規定，企業法人對其財產享有所有權。企業法人正是因為有獨立的財產權，才能承擔民事責任。由此帶來的問題是，財產明明是由企業在占有、使用、收益、處分，財產怎么變成集體所有了？二者不會沖突嗎？比如，有的集體企業名下的房產，明明是登記在企業名下，屬于企業所有，再說房產屬于集體所有，總覺得很奇怪。

要看到，集體所有制企業體現生產資料的社會主義公有制，企業財產的集體所有，似乎優先于企業的財產所有，不然在集體所有制企業的規定中，連企業對財產享有所有權都沒有提到。

1996年的《鄉鎮企業法》第十條規定：“農村集體經濟組織投資設立的鄉鎮企業，其企業財產權屬于設立該企業的全體農民集體所有。農村集體經濟組織與其他企業、組織或者個人共同投資設立的鄉鎮企業，其企業財產權按照出資份額屬于投資者所有。農民合伙或者單獨投資設立的鄉鎮企業，其企業財產權屬于投資者所有。第十一條規定：“鄉鎮企業依法實行獨立核算，自主經營，自負盈虧。具有企業法人資格的鄉鎮企業，依法享有法人財產權。”

在這個規定中，集體享有企業財產權，企業享有法人財產權，這里的“財產權”指的是什么，“企業財產權”與“法人財產權”有什么區別，并不明確。

要理解這些概念，或許還得從當時法律制定的背景理解，尤其在國有企業當中，所有權和經營權分離這么一對概念較為常見，即企業的投資者對企業財產享有所有權，企業對財產享有經營權。但正式的法律規定中是沒有這樣明確描述的。筆者理解這更多地是經濟學的概念。在法律上，一旦企業成為正式的法人主體，必然要對財產享有獨立的所有權，難免與集體所有權產生沖突。法學界就提出“雙重所有權”這樣的觀點，以緩解這種沖突。

四、從土地管理制度理解集體企業所有權的性質

在我國，土地實行公有制，分為國家所有和集體所有。

《民法典》第二百四十六條規定：“法律規定屬于國家所有的財產，屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權。法律另有規定的，依照其規定。”

第二百四十九條規定：“城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有。”第二百六十條規定：“集體所有的不動產和動產包括：（一）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂。”第二百六十一條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。”

我們會發現，“全民所有”“集體所有”中的“全民”“集體”是抽象的，就好像領導人口中經常提到的“人民”一樣，是個集合性概念，不是指具體的某個人或幾個人。所以，在行使國家所有權、集體所有權時，就會找一個具體的代理機構來代為行使。國務院代為行使國家所有權，集體經濟組織代行集體所有權。

我們知道，1978年，安徽鳳陽小崗村村民“包產到戶”后，中國在農村土地的集體所有權之上，另設對應的土地承包經營權、宅基地使用權，在城市土地的國家所有權之上，則存在建設用地使用權，這幾種權利是用益物權，是物權的種類，并不否定土地的國家所有、集體所有，并不因此就說土地私有化了。

土地的法律關系，至少在物權法律中，是較為清晰的，從中可以看到，我們平時更多接觸到的是建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權，土地的所有權已經隱藏在后面了。沒有特殊情況下，國家、集體并不會動不動就以所有權來自居，來否定用益物權。

回到前面所提的集體企業所有權，如果我們固守集體企業的東西都是集體所有的，否定集體企業對其財產的所有權，那么，這個企業就沒有獨立的意志。這就是為什么曾經出現創辦者對企業指手畫腳，干擾了企業的正常運營。政策文件提到集體企業要改制，“政企分開”，就是為了明晰產權，更好地尊重企業的獨立性，其實最重要的是尊重企業財產的獨立性。這與土地管理制度較為類似。

同理，集體享有集體企業財產所有權，這個“集體”也是抽象的集合性概念。集體所有權的客體“企業財產”，是否是指具體的財產呢？比如，集體企業名義下有車輛，有銀行存款，有房屋，這些都是集體所有，但是，為什么不登記在集體名下呢？我們一般會說，這些車輛、錢、房屋，是企業的。如果說這些東西是集體的，某一天，村委會主任能不能到企業說，這輛車是集體資產，現在我以村委會的名義，拿來做公務用車？顯然，這必然會損害企業的發展，企業又拿什么來獨立承擔民事責任呢？

一個土地集體所有權之下，可以分成若干個土地承包經營權。同理，從集體與集體企業的關系來說，集體對集體企業也只能有一個所有權，不能因為企業上有多個財產，就導致集體對集體企業的多個所有權了。換言之，集體企業所有權，不能單指企業上某個具體的物，而是集體企業所有物的集合性權利。從2007年的《物權法》第五十九條提到的“集體出資的企業的所有權變動”也可以看出，這里的“所有權”不可能單指企業上的特定物品，具體物品的所有權變動，不會導致企業所有權變更。產權界定的基本原則是“誰投資、誰所有”，這里的“所有”，也不是針對企業具體財產的所有權。

筆者認為，用“企業所有權”的概念比企業財產權更加精確，能夠明確這種企業財產集體所有是針對整個企業來說的，但，物權法在這里使用“所有權”，其實很容易混淆集體對集體企業的所有以及企業對具體財產的所有。這些文件所使用的“集體所有”，仍然脫離不了“所有制”的桎梏，不強調一個“所有”，感覺這個企業就不歸集體了。但是，土地制度改革都能很好地區別所有權與用益物權，為何對集體企業的認識就跟不上步伐呢？

1996年的《鄉鎮企業法》第十條所概括的集體的企業財產權、企業的法人財產權或許描述得更加清晰。這里的財產權，范圍更大，包括企業的所有權利的集合，可以是物權、債權、股權、知識產權等，強調企業財產整體性權利的歸屬，雖然類似于公司法上的股權，但不能等同于股權。

集體對企業的所有權，最直接地體現在工商登記上，起到宣示企業屬于集體所有的效果。但是，當企業某個物品被侵占了，公訴機關是把企業當做受害單位，而不會把集體作為受害單位。換言之，保護了企業對財產的所有權，也就間接地保護了集體對企業的所有權。

如果說集體的企業所有權或者企業財產權這些概念仍然過于模糊的話，那么，我們只要知道，這是不同于具體物所有權的權利。更具體地，它體現為重大事項決定權以及分紅權，其實可以看出，這種權利很類似于股權了，兩項權利決定規定是：

《鄉村集體所有制企業條例》第十九條規定：“企業所有者依法決定企業的經營方向、經營形式、廠長（經理）人選或者選聘方式，依法決定企業稅后利潤在其與企業之間的具體分配比例，有權作出關于企業分立、合并、遷移、停業、終止、申請破產等決議。企業所有者應當為企業的生產、供應、銷售提供服務，并尊重企業的自主權。”

《鄉村集體所有制企業條例》第三十二條第二款規定：“企業稅后利潤交給企業所有者的部分，主要用于扶持農業基本建設、農業技術服務、農村公益事業、企業更新改造或者發展新企業。”

五、集體的企業所有權如何被侵占？

在集體企業改制中，如何認定侵占財產，參考《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第一條規定：“國家工作人員或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員利用職務上的便利，在國家出資企業改制過程中故意通過低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式隱匿公司、企業財產，轉為本人持有股份的改制后公司、企業所有，應當依法追究刑事責任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定，以貪污罪定罪處罰。···第一款規定以外的人員實施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規定，以職務侵占罪定罪處罰;第一款規定以外的人員與第一款規定的人員共同實施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。在企業改制過程中未采取低估資產、隱瞞債權、虛設債務、虛構產權交易等方式故意隱匿公司、企業財產的，一般不應當認定為貪污;造成國家資產重大損失，依法構成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規定的犯罪的，依照該規定定罪處罰。”

其實，上述規定并沒有新意，仍然是針對具體的財物而言。如果行為人把企業所有具體的東西都轉走，那侵害對象還是企業。這時候，盡管企業背后的集體利益受損了，但我們不會直接把集體作為職務侵占罪的侵害對象。

回到筆者開頭提到的案例，集體企業改制成私人持股的公司，先做第一種假設，企業員工偷偷地去把企業改制成公司，直接以企業改制時的凈資產為根據確定注冊資本，并在幾個員工之間分配了股權，集體該享受什么權利，還是什么權利，這是侵占行為嗎？筆者認為，不能定侵占財產類犯罪，盡管他們改制成公司，但集體沒有因此受損。這時候，如果集體很在意工商登記，去變更回來就行了，不能說成行為人把集體企業改成私人公司，因此侵占了企業財產的所有權以及集體的企業所有權。

在此還需要說明的一點，集體行使權利，不以工商登記為必要。工商登記不一致，只不過不能對抗善意第三人而已。

如《民法典》第六十五條規定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。”

第三百三十五條：“土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”

《鄉村集體所有制企業條例》第十八條也規定：“企業實行承包、租賃制或者與其他所有制企業聯營的，企業財產的所有權不變。”即使集體把整個企業承包給別人，所有權仍然保持不變。

第二種假設是，在第一種假設的基礎上，把集體的企業所有權在員工之間進行分配，集體完全被排除出公司了，企業完全變成私人控制的公司，該怎么定性呢？員工非法占有集體的股權，這時候，集體去工商局把股東信息變更回來，那也起不到什么作用，道理如上，工商登記并不起到決定性作用。

我國并沒有“侵占企業”這種說法，只能是侵占具體的財物，要么是侵占股權/企業所有權，要么是侵占企業上的財物。在這里，企業所有權是一種財產權，轉化為股權后，本應由集體享有，但是，員工具有非法占有集體的企業所有權的行為，不一定定職務侵占罪，如果利用了集體的職務之便，那可以定職務侵占罪，這時候的被害單位是集體，而不是公司，客體是集體的企業所有權，而不是企業的財產，如果沒有利用這一便利，那可能是盜竊罪或詐騙罪。

第三種就是本文開頭的案例，員工是重新出資，按照新出資確定公司的注冊資本和股東及其股權比例，同時，他們開始每年給集體固定的費用，集體終于從十幾年沒有分紅到零的突破。他們雖然重新出資，但通過控制公司，從而使用了企業原有資產，實際上他們的股權價值要大于另行設立公司的股權。這可能是被認為他們非法占有全部集體資產的理由。

但是，從另一個角度來看，他們只能就他們出資范圍之內享有權利。至于當時沒有把集體登記為股東，是因為他們一方面認為企業是自己經營起來的，另一方面當時沒有嚴格地進行清查核資、產權界定，他們沒有故意地把集體的企業所有權分掉，并占為己有。因此，這里面不存在非法占有集體的企業所有權的問題。通過這一場改制，集體反而開始有了收益。

當然，一審判決出乎意料地來個“以合法形式掩蓋非法目的”，就算你是合法享有股權，那依然是掩蓋你非法占有企業財產的目的。筆者認為，這種一刀切的論斷顯然是不成立的。“以合法形式掩蓋非法目的”并不是職務侵占罪的構成要件，你要先去證明犯罪成立，最后或許能用“以合法形式掩蓋非法目的”來總結一下，而不能一上來就用“以合法形式掩蓋非法目的”，再得出犯罪的結論。

還有的思路是喜歡比較經濟利益的大小，你看企業改制時值五六百萬，改制后每年才給集體2萬元，這不是在羞辱集體嗎？也是“以合法形式掩蓋非法目的”。但是，看看企業成立以來從來沒有給過集體一分錢，協商費用時，從5萬到3萬，再到2萬，都是自愿協商的，公檢法不應替代集體去作出公平或不公平的判斷。而且，集體和企業在以后是可以繼續協商增加費用的。

在上述三種情形中，企業對財物的所有權，沒有被侵犯。在這種情況下，即使在第二種情況，社會危害性也要比直接侵占企業具體財物的行為要小，因為，當財物還在企業上，在恢復集體對企業的股權后，至少企業本身是不存在損失的。必須要區分清楚各種不同的權利、權利主體和法律關系。直接說集體企業財產被侵占，并不準確，其實是混淆了集體的企業所有權和企業獨立的財產所有權。公訴機關應著重提供證據證明集體因此喪失了企業所有權的具體內容，如體現為分紅的權利，尤其在產權存在糾紛的情況下，更加不應輕易地說集體的企業所有權被侵占了，應通過民事、行政方式解決。