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一、案情簡介②和問題梳理

新加坡籍華人ZHAO某在美國訂立了一份《臨終遺囑》。在該遺囑中，明確指定其妻鄧某（美籍）為遺囑執行人，并將其本人名下位于北京的三處房產及其他資產全部遺留妻子DENG某個人繼承。同時，還在遺囑中寫明：“我并未給女兒（美籍，未成年人）預作安排，我知道作為她的母親，我的妻子將繼續照料她的全部需求。若我的妻子比我的壽命短，我則將本人房產的全部遺留給女兒。”現在，ZHAO某之妻DENG某前來向中國內地公證機構提出申請，要求依據上述在國外訂立的經公證認證手續的《臨終遺囑》繼承ZHAO某位于中國北京的全部遺產。

經查明如下事實：中國公民趙某自上世紀90年代赴美國求學、結婚、工作并定居。2002年取得新加坡國籍。ZHAO某與DENG某（美籍）于2001年在美國登記結婚，2004年在美國共同生育有一女。作為主要遺產的上述三處北京房產均購置于二人的婚姻關系存續期間，均登記在ZHAO某名下。2013年底在美查出肺癌，積極進行治療。2014年7月29日，手術前在一名美國公證員和三名見證人的共同見證之下完成《臨終遺囑》的訂立。2014年7月30日手術失敗，病逝。ZHAO某之父早年先于其死亡，ZHAO某之母，健在，定居北京，國家離休干部，有積蓄和退休金收入。

在本案承辦過程中，就如下幾個問題進行了廣泛而持久的爭論：

1.對“不動產繼承適用不動產所在地法”的質疑

2.先決問題：涉外遺囑的效力檢驗

3.國外準據法的查明和適用

4.強制性規定和公共利益保留原則

二、對“不動產繼承適用不動產所在地法”的質疑

一件涉外遺囑繼承案件的出現，首先需要確認的是，該涉外案件應由哪個國家哪個機構在哪個層級上進行受理管轄。對于繼承案件的管轄，可以以被繼承人的國籍地、住所地或遺產所在地為連接點來確定，但是，涉及到不動產遺產的繼承，通常由“不動產所在地專屬管轄”，這樣的規定和做法是符合國際規范和慣例的。該案中，國籍地、住所地的連接點均在國外，僅有不動產遺產在國內，“不動產所在地”成為與我國司法建立起來的唯一連接點。因被繼承人死亡而發生遺產所有權變更，需要辦理不動產權轉移變更登記。當事人自愿向不動產所在地的公證機構提出申請，要求依據該份經過公證認證手續的涉外《臨終遺囑》確認遺產的最終歸屬。不動產所在地公證機構根據當事人的自主申請得享有管轄權，可依法進行受理自不待言。

但是，需要注意和強調的是，“不動產所在地專屬管轄”并不意味著不動產所在地法律的專屬適用。也就是說，在處理遺產糾紛時所引據的法律法規，并不必然排斥國外準據法的適用。雖然，在國際私法上普遍存在著盡量“逃避適用境外準據法”而直接援引不動產所在地法來裁判的現象，但是，從法理上講，在跨境遺產繼承的國際私法案件中，可以或者應當由不動產所在地的司法部門通過沖突規范的指引去查明并援引國外準據法來處理或裁判涉外案件。在沖突規范的指引下，既可能指向國內法，也可能指向國外法，一旦沖突規范指向的是國外法，那么，繼承案件的管轄機構應在查明外國法的基礎上大膽下判。

我國最早涉及遺產繼承的法律規定集中在《繼承法》（1985年4月10日頒布）中。其中第36條第2款規定，“外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”這個條款僅僅籠統地規定了涉外繼承的法律適用，并沒有區分是“涉外的法定繼承”還是“涉外的遺囑繼承”。由此，我們腦海中便形成了“不動產繼承（法定繼承和遺囑繼承）適用不動產所在地法律”的錯誤認識。

隨著我國立法的完善，對于涉外民事法律關系的沖突規范便集中在《民法通則》（1986年4月12日頒布）第八章“涉外民事關系的法律適用”中。其中第149條規定，“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”這個條款明確強調不動產遺產的“法定繼承”，才適用不動產所在地法律。這時，立法者已然拋開過去籠統指稱和含混使用“繼承”這一法律概念的做法，察覺到作為法律詞語的“繼承”應二分為：有遺囑的繼承和無遺囑的法定繼承（即法定繼承），并應在法律條款中加以區別對待、明確表達，否則，一旦涉及到具體法律規范的適用時，恐多有齟齬。在此，更不能推導出“不動產遺產的遺囑繼承，同樣適用不動產所在地法律”的結論。

自《涉外民事關系法律適用法》（2010年10月28日頒布，2011年4月1日施行）頒布施行之日起，根據新法優于舊法的法律適用原則，該法便成為我國處理涉外民事法律關系、處理涉外繼承案件的特別法律適用規范。第51條明確了該法優先于《繼承法》第36條和《民法通則》第146、147條的規定適用。第31條延續了《民法通則》第149條的表述，明確點明“不動產法定繼承，適用不動產所在地法”，而并未涉及“不動產的遺囑繼承”的法律適用。從立法方式上考察，遺囑繼承的沖突規則，假如能夠簡單歸納，那么，表達方式應為“不動產遺囑繼承適用***法”，但是并沒有。可見，“有遺囑的繼承”，無論是動產還是不動產，試圖從中找出唯一連接點從而指向唯一的準據法，實非一件易事。但是，由上分析，我們至少可以確定的是，在有遺囑的前提下，準據法的連接點不因有不動產遺產的存在而有所不同。如果不加以深究，腦海中想當然地存在“不動產遺囑繼承，同樣適用不動產所在地法”這樣的刻板認識，那一定錯誤的。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規定，“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據該先決問題自身的性質確定其應當適用的法律。”由此條款，我們可以試著理解：“涉外遺囑繼承”這一涉外民事案件的解決，須以另一涉外民事關系的確認、法律行為或事實的判斷（即“涉外遺囑的效力”）為前提。先決問題的解決直接決定了附隨的涉外民事爭議的解決，根據先決問題自身的性質才能最終確定“涉外遺囑繼承”應當適用的法律，或者可以大膽地說，先決問題的法律適用直接決定和影響著涉外民事爭議案件的法律適用。

三、先決問題：涉外遺囑的效力檢驗

“遺囑的效力，是指遺囑人設立的遺囑所發生的法律后果。 遺囑作為一種單方民事法律行為，只要有遺囑人單獨的意思表示就可以成立，但成立的遺囑并不一定就能發生遺囑人預期的法律后果，即未必有法律效果”。只有具備法律規定的條件，才能有效地發生法律效力。只有有效的遺囑，才能被執行，才使得遺囑人的意愿得以充分、完全地實現。因此，有的學者將“遺囑有效”稱為“遺囑具有執行效力”。也即是說，只要遺囑人所立的遺囑符合有關法律規定，則該遺囑在法律上即被認定為有效遺囑，應當按照遺囑的內容進行遺產流轉分配繼承。一份遺囑，須在形式上和實質要件上均被檢定為合法有效。因而，檢驗遺囑的效力至少需要查明以下幾大要素：

1.立遺囑人的遺囑能力，屬于完全民事行為能力人；

2.立遺囑人表意真實、自愿，不存在重大誤解或受到欺詐、脅迫的情形；

3.遺囑實質性問題：能夠證明或者保證所處分的財產是其個人合法財產;

４.遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益；

５.遺囑形式合法，主要指內容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全等。對照《涉外民事關系法律適用法》的相關法條（見下圖），分別對遺囑人的遺囑能力、遺囑的形式、遺囑效力和遺囑實質性內容等問題作出了規定。

四、國外準據法的查明和適用

如上所述，本案先決問題是涉外遺囑的效力檢驗問題，根據國內沖突法律規則的指向，無論是遺囑能力、遺囑方式、遺囑效力還是遺囑內容的判斷上，均指向了國外準據法，即遺囑人的經常居所地法（美國）。那么，接下來，案件承辦人員面臨的難題和關鍵是：如何去查明國外準據法。《涉外民事關系法律適用法》第10條規定，“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。”這三個法定的查明主體里，公證機構顯然并未列入其中。也就是說，雖然中國公證機構在日常工作中事實上在大量做著遺產繼承的事實和法律問題的查明及確認工作，但是，名義上卻并非外國法的法定查明主體。可否由公證機構有權受理涉外繼承案件的權能而系統解釋、當然解釋為公證機構具有查明涉外法律的職能，尚待考證。公證機構陷入這一尷尬局面和處境，究其根源在于：我國雖有《民事訴訟程序法》，但卻始終沒有形成統一的《非訴事件法》。我國公證機構雖然在事實上處理著大量的非訴事件，尤其在婚姻家庭領域，但是，其處理某類或某些類型非訴事件的主體地位始終沒有確立。

國外準據法的查明，可分為依職權查明和當事人提供兩種方式。依職權查明，又可細分為：

１.通過締結有司法協助協議的對方中央機關查明；

2.通過國外專家證人和研究機構提供咨詢意見；

3.委托國內外的外事部門提供。

特別注意的是，一件涉外遺囑繼承案件中，如果指向的準據法國家和地區存在遺囑檢定的特定司法機構，首選應當由當事人提交遺囑檢定機關的檢定結論，并辦理公認證手續。如果指向的準據法國家和地區無特定的遺囑檢定司法制度，首先考慮由國外專家證人提供書面《法律意見》并辦理公認證手續。本案中，涉外遺囑效力的準據法為美國法律，最簡易和常規的做法是要求訂立遺囑的美國公證員提供關于遺囑有效性的《法律意見書》并辦理公證認證手續。本案最終確是采取此種查明方式，由美國伊利諾亞州公證員向本公證處及承辦公證員提供了如下法律意見：“在美國伊利諾亞州，遺囑人可以將其財產遺留給任何受益人。如果遺囑人的遺愿按照法律要求的形式明確體現，那么法院必須支持遺囑得到執行。為了確保遺囑的有效性，必須滿足一些基本要求。首先，遺囑人必須年滿18歲，心智健全、記憶力良好。其次，遺囑必須有遺囑人簽字，或者由其他人以遺囑人的名義在其見證下并且按其指示簽字。再者，遺囑必須有至少兩名可靠見證人簽字，但見證人不能成為遺囑的受益人。最后，遺囑必須以書面形式訂立，才具有可實施性。經審核，立遺囑人在其臨終遺囑中所有要求均以滿足，可確定該遺囑中所有條款的有效性。

五、規避國外準據法的適用：強制性規定和社會公益保留原則

本案先決的涉外遺囑效力問題已經由沖突法規則指向國外準據法，又依據該準據法得以確認“遺囑的所有條款均有效”。那么，通常情況下，公證機構會依據該份經過檢驗被確認為合法有效的遺囑，作出公證文書以確認遺產應由遺囑指定的受益人全部繼承的事實。但是，本案偏偏還有一個特殊情況，就是遺囑未給未成年子女留有必要的遺產份額。

我們都知道，中國繼承實體法中有“必留份”的強制性規定，也就是說“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。”如果遺囑沒有保留必留份，處理國內繼承案件的司法人員，一般會認定這樣的遺囑部分無效，在遺產分配處理時，首先會要求留下必要的遺產，剩余的部分再參照遺囑確定的分配原則來處理。那么，該案中國內實體繼承法上的“必留份”強制性規定應否適用？涉外遺囑的效力和執行上是否受影響？

我想，實踐中如果這樣的案件擺在面前，我相信大多數的司法從業者都可能會選擇去適用“必留份”的強制性規定，畢竟，司法傾向于保護弱者總沒有錯。但是，實務中的通常操作并不意味著在學理上可以完全站得住腳。作為大陸法系繼承法律制度中的一項“深入人心”的強制性規則，對于經過長期系統學習，又在司法實踐中一貫適用國內繼承法的法官和公證員而言，習慣于不加思索、想當然地去堅持適用國內實體法上的強制性規定，實屬于人之常情，排除其適用反倒容易產生心理上的障礙。所以，強制性規定和社會公益保留原則，就成為司法口徑中，用于排除準據法適用的常見操作。但細究之下，我們需要探討的首先是“必留份”強制性規定是否屬于中國法律對涉外民事關系有強制性規定的情形（《法律適用法》第4條）；其次是因沖突規范指向境外準據法而不適用“必留份”強制性規定時是否損 害我國社會公共利益（《法律適用法》第5條）。

在討論“必留份”強制性規定是否屬于《法律適用法》第4條中的強制性規定時，需要區分實體法上的強制性規定與沖突法上的強制性規定。“必留份”強制性規定無疑屬于實體法上的強制性規定，但是，是否屬于沖突法上的強制性規定，則值得深入剖析。對此，《法律適用法解釋（一）》第10條給出了對于這一問題的細化解釋和界定，凡“涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規的規定”，還列舉了涉及勞動者權益保護的、涉及食品或公共衛生安全的、涉及環境安全的、涉及外匯管制等金融安全的、涉及反壟斷反傾銷等，以此來說明以上情形中可以直接適用該強制性規定。可見，沖突法上的強制性規定必須具備兩項特征：一是涉及我國社會公共利益，二是（這樣的社會公共利益）直接適用于涉外民事關系。

坦白說，任何法律的強制性規定似乎都可以勉強解釋為涉及到社會公共利益，但是，要判斷分析是否屬于沖突法上的強制性規定主要取決于：其所保護的社會公共利益是否存在于涉外民事關系。回看我國繼承法中的“必留份”強制性規定，其立法目的主要意在保護弱勢的繼承人群體，所追求的法價值是保護遺囑自由又進行必要的限制。因為，一旦遺囑剝奪了“雙缺繼承人”的遺產份額，一是可能造成其生存危機，二是必將增加社會扶養負擔。如此一來，分析思路就清晰很多了。首先，本案中的遺囑受益人是美國國籍、未成年子女也是美國國籍，她們的經常居所地亦在美國，必然不會增加我國的社會撫養負擔。其次，未成年人雖然沒有勞動能力，但不一定無生活來源，是否必然歸入“雙缺繼承人”尚需根據個案來判斷，不能一概而論。再者，大陸法系國家通過前置“必留份”的強制性規定來解決弱勢繼承人的生存危機問題，英美法系國家則通過獨立的“遺產管理制度”和“扶養救濟制度”來解決，本案中的未成年繼承人的國籍地和經常居住地均在美國，一旦出現生存危機的問題將會由美國相應的救濟制度來解決，我們的顧慮在此未免顯得有些“多慮”。可見，作為國內法上確立“必留份”強制性規定的事實基礎和價值基礎的可靠性和可信度，在涉外婚姻家事領域中，已經明顯弱化甚至根本不存在，除非能夠提出其他更充分的理由作為支持，否則，恐怕很難將國內實體繼承法中的“必留份”強制性規定擴大適用至境外遺囑人訂立的遺囑和境外繼承人之上。實踐中，一味適用國內繼承實體法中的必留份強制性規定而使得一份已經經由國外準據法檢定為合法有效的涉外遺囑內容不被完全執行的做法值得商榷。

誠然，各國法律制度均有其地域性特征，但是，任何地域性的法律制度又不可避免地正在面臨著其他法律制度的沖擊和影響。在我國“一國兩制三法系四法域”的語境下，這樣的沖擊和影響更為明顯和深遠。隨著我國改革開放的不斷擴大、國際交流不斷加深、全球化步伐不斷加快，中國的很多家庭呈現出成員國籍多元化和資產配置全球化的特點。源于上世紀七十年代末和八九十年代的兩次移民高潮，當年的移一代已日漸衰老和隕落，其財富傳承的急迫性與日俱增、遺產繼承的事件不斷發生。作為常年處理非訴繼承案件的公證機構，日后必將會面臨更多的涉外遺囑和涉外繼承案件的涌入，在一件件個案中真真切切地遭遇跨國境或區域間的法律沖突。如此一來，無疑對一線公證員的法學素養和國際視野提出了更高的要求，應當對此予以足夠的關注和重視。

①本文是為即將于2018年6月9日在浙江大學紫金港校區舉行，由中國國際私法學會涉外家事專題研究委員會主辦的“家事與財富傳承涉外法律論壇”供稿。在本文的寫作過程中，廣東海埠律師事務所的黃善端律師給予了無私的幫助和有益的啟發，使得本文最終得以成稿，在此特別致謝！

②為學術研究和討論之便，本案是在真實案件基礎上的改編，文中任何結論均不代表真實案件的處理結果。

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