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一、案情簡介②和問題梳理

新加坡籍華人ZHAO某在美國訂立了一份《臨終遺囑》。在該遺囑中，明確指定其妻鄧某（美籍）為遺囑執(zhí)行人，并將其本人名下位于北京的三處房產(chǎn)及其他資產(chǎn)全部遺留妻子DENG某個人繼承。同時(shí)，還在遺囑中寫明：“我并未給女兒（美籍，未成年人）預(yù)作安排，我知道作為她的母親，我的妻子將繼續(xù)照料她的全部需求。若我的妻子比我的壽命短，我則將本人房產(chǎn)的全部遺留給女兒。”現(xiàn)在，ZHAO某之妻D(zhuǎn)ENG某前來向中國內(nèi)地公證機(jī)構(gòu)提出申請，要求依據(jù)上述在國外訂立的經(jīng)公證認(rèn)證手續(xù)的《臨終遺囑》繼承ZHAO某位于中國北京的全部遺產(chǎn)。

經(jīng)查明如下事實(shí)：中國公民趙某自上世紀(jì)90年代赴美國求學(xué)、結(jié)婚、工作并定居。2002年取得新加坡國籍。ZHAO某與DENG某（美籍）于2001年在美國登記結(jié)婚，2004年在美國共同生育有一女。作為主要遺產(chǎn)的上述三處北京房產(chǎn)均購置于二人的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，均登記在ZHAO某名下。2013年底在美查出肺癌，積極進(jìn)行治療。2014年7月29日，手術(shù)前在一名美國公證員和三名見證人的共同見證之下完成《臨終遺囑》的訂立。2014年7月30日手術(shù)失敗，病逝。ZHAO某之父早年先于其死亡，ZHAO某之母，健在，定居北京，國家離休干部，有積蓄和退休金收入。

在本案承辦過程中，就如下幾個問題進(jìn)行了廣泛而持久的爭論：

1.對“不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法”的質(zhì)疑

2.先決問題：涉外遺囑的效力檢驗(yàn)

3.國外準(zhǔn)據(jù)法的查明和適用

4.強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益保留原則

二、對“不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法”的質(zhì)疑

一件涉外遺囑繼承案件的出現(xiàn)，首先需要確認(rèn)的是，該涉外案件應(yīng)由哪個國家哪個機(jī)構(gòu)在哪個層級上進(jìn)行受理管轄。對于繼承案件的管轄，可以以被繼承人的國籍地、住所地或遺產(chǎn)所在地為連接點(diǎn)來確定，但是，涉及到不動產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承，通常由“不動產(chǎn)所在地專屬管轄”，這樣的規(guī)定和做法是符合國際規(guī)范和慣例的。該案中，國籍地、住所地的連接點(diǎn)均在國外，僅有不動產(chǎn)遺產(chǎn)在國內(nèi)，“不動產(chǎn)所在地”成為與我國司法建立起來的唯一連接點(diǎn)。因被繼承人死亡而發(fā)生遺產(chǎn)所有權(quán)變更，需要辦理不動產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移變更登記。當(dāng)事人自愿向不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出申請，要求依據(jù)該份經(jīng)過公證認(rèn)證手續(xù)的涉外《臨終遺囑》確認(rèn)遺產(chǎn)的最終歸屬。不動產(chǎn)所在地公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的自主申請得享有管轄權(quán)，可依法進(jìn)行受理自不待言。

但是，需要注意和強(qiáng)調(diào)的是，“不動產(chǎn)所在地專屬管轄”并不意味著不動產(chǎn)所在地法律的專屬適用。也就是說，在處理遺產(chǎn)糾紛時(shí)所引據(jù)的法律法規(guī)，并不必然排斥國外準(zhǔn)據(jù)法的適用。雖然，在國際私法上普遍存在著盡量“逃避適用境外準(zhǔn)據(jù)法”而直接援引不動產(chǎn)所在地法來裁判的現(xiàn)象，但是，從法理上講，在跨境遺產(chǎn)繼承的國際私法案件中，可以或者應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的司法部門通過沖突規(guī)范的指引去查明并援引國外準(zhǔn)據(jù)法來處理或裁判涉外案件。在沖突規(guī)范的指引下，既可能指向國內(nèi)法，也可能指向國外法，一旦沖突規(guī)范指向的是國外法，那么，繼承案件的管轄機(jī)構(gòu)應(yīng)在查明外國法的基礎(chǔ)上大膽下判。

我國最早涉及遺產(chǎn)繼承的法律規(guī)定集中在《繼承法》（1985年4月10日頒布）中。其中第36條第2款規(guī)定，“外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”這個條款僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定了涉外繼承的法律適用，并沒有區(qū)分是“涉外的法定繼承”還是“涉外的遺囑繼承”。由此，我們腦海中便形成了“不動產(chǎn)繼承（法定繼承和遺囑繼承）適用不動產(chǎn)所在地法律”的錯誤認(rèn)識。

隨著我國立法的完善，對于涉外民事法律關(guān)系的沖突規(guī)范便集中在《民法通則》（1986年4月12日頒布）第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中。其中第149條規(guī)定，“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”這個條款明確強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)遺產(chǎn)的“法定繼承”，才適用不動產(chǎn)所在地法律。這時(shí)，立法者已然拋開過去籠統(tǒng)指稱和含混使用“繼承”這一法律概念的做法，察覺到作為法律詞語的“繼承”應(yīng)二分為：有遺囑的繼承和無遺囑的法定繼承（即法定繼承），并應(yīng)在法律條款中加以區(qū)別對待、明確表達(dá)，否則，一旦涉及到具體法律規(guī)范的適用時(shí)，恐多有齟齬。在此，更不能推導(dǎo)出“不動產(chǎn)遺產(chǎn)的遺囑繼承，同樣適用不動產(chǎn)所在地法律”的結(jié)論。

自《涉外民事關(guān)系法律適用法》（2010年10月28日頒布，2011年4月1日施行）頒布施行之日起，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，該法便成為我國處理涉外民事法律關(guān)系、處理涉外繼承案件的特別法律適用規(guī)范。第51條明確了該法優(yōu)先于《繼承法》第36條和《民法通則》第146、147條的規(guī)定適用。第31條延續(xù)了《民法通則》第149條的表述，明確點(diǎn)明“不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法”，而并未涉及“不動產(chǎn)的遺囑繼承”的法律適用。從立法方式上考察，遺囑繼承的沖突規(guī)則，假如能夠簡單歸納，那么，表達(dá)方式應(yīng)為“不動產(chǎn)遺囑繼承適用***法”，但是并沒有。可見，“有遺囑的繼承”，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，試圖從中找出唯一連接點(diǎn)從而指向唯一的準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)非一件易事。但是，由上分析，我們至少可以確定的是，在有遺囑的前提下，準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)不因有不動產(chǎn)遺產(chǎn)的存在而有所不同。如果不加以深究，腦海中想當(dāng)然地存在“不動產(chǎn)遺囑繼承，同樣適用不動產(chǎn)所在地法”這樣的刻板認(rèn)識，那一定錯誤的。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第12條規(guī)定，“涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律。”由此條款，我們可以試著理解：“涉外遺囑繼承”這一涉外民事案件的解決，須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)、法律行為或事實(shí)的判斷（即“涉外遺囑的效力”）為前提。先決問題的解決直接決定了附隨的涉外民事爭議的解決，根據(jù)先決問題自身的性質(zhì)才能最終確定“涉外遺囑繼承”應(yīng)當(dāng)適用的法律，或者可以大膽地說，先決問題的法律適用直接決定和影響著涉外民事爭議案件的法律適用。

三、先決問題：涉外遺囑的效力檢驗(yàn)

“遺囑的效力，是指遺囑人設(shè)立的遺囑所發(fā)生的法律后果。 遺囑作為一種單方民事法律行為，只要有遺囑人單獨(dú)的意思表示就可以成立，但成立的遺囑并不一定就能發(fā)生遺囑人預(yù)期的法律后果，即未必有法律效果”。只有具備法律規(guī)定的條件，才能有效地發(fā)生法律效力。只有有效的遺囑，才能被執(zhí)行，才使得遺囑人的意愿得以充分、完全地實(shí)現(xiàn)。因此，有的學(xué)者將“遺囑有效”稱為“遺囑具有執(zhí)行效力”。也即是說，只要遺囑人所立的遺囑符合有關(guān)法律規(guī)定，則該遺囑在法律上即被認(rèn)定為有效遺囑，應(yīng)當(dāng)按照遺囑的內(nèi)容進(jìn)行遺產(chǎn)流轉(zhuǎn)分配繼承。一份遺囑，須在形式上和實(shí)質(zhì)要件上均被檢定為合法有效。因而，檢驗(yàn)遺囑的效力至少需要查明以下幾大要素：

1.立遺囑人的遺囑能力，屬于完全民事行為能力人；

2.立遺囑人表意真實(shí)、自愿，不存在重大誤解或受到欺詐、脅迫的情形；

3.遺囑實(shí)質(zhì)性問題：能夠證明或者保證所處分的財(cái)產(chǎn)是其個人合法財(cái)產(chǎn);

４.遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會公共利益；

５.遺囑形式合法，主要指內(nèi)容完備，文字表述準(zhǔn)確，簽名、制作日期齊全等。對照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)法條（見下圖），分別對遺囑人的遺囑能力、遺囑的形式、遺囑效力和遺囑實(shí)質(zhì)性內(nèi)容等問題作出了規(guī)定。

四、國外準(zhǔn)據(jù)法的查明和適用

如上所述，本案先決問題是涉外遺囑的效力檢驗(yàn)問題，根據(jù)國內(nèi)沖突法律規(guī)則的指向，無論是遺囑能力、遺囑方式、遺囑效力還是遺囑內(nèi)容的判斷上，均指向了國外準(zhǔn)據(jù)法，即遺囑人的經(jīng)常居所地法（美國）。那么，接下來，案件承辦人員面臨的難題和關(guān)鍵是：如何去查明國外準(zhǔn)據(jù)法。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。”這三個法定的查明主體里，公證機(jī)構(gòu)顯然并未列入其中。也就是說，雖然中國公證機(jī)構(gòu)在日常工作中事實(shí)上在大量做著遺產(chǎn)繼承的事實(shí)和法律問題的查明及確認(rèn)工作，但是，名義上卻并非外國法的法定查明主體。可否由公證機(jī)構(gòu)有權(quán)受理涉外繼承案件的權(quán)能而系統(tǒng)解釋、當(dāng)然解釋為公證機(jī)構(gòu)具有查明涉外法律的職能，尚待考證。公證機(jī)構(gòu)陷入這一尷尬局面和處境，究其根源在于：我國雖有《民事訴訟程序法》，但卻始終沒有形成統(tǒng)一的《非訴事件法》。我國公證機(jī)構(gòu)雖然在事實(shí)上處理著大量的非訴事件，尤其在婚姻家庭領(lǐng)域，但是，其處理某類或某些類型非訴事件的主體地位始終沒有確立。

國外準(zhǔn)據(jù)法的查明，可分為依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供兩種方式。依職權(quán)查明，又可細(xì)分為：

１.通過締結(jié)有司法協(xié)助協(xié)議的對方中央機(jī)關(guān)查明；

2.通過國外專家證人和研究機(jī)構(gòu)提供咨詢意見；

3.委托國內(nèi)外的外事部門提供。

特別注意的是，一件涉外遺囑繼承案件中，如果指向的準(zhǔn)據(jù)法國家和地區(qū)存在遺囑檢定的特定司法機(jī)構(gòu)，首選應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提交遺囑檢定機(jī)關(guān)的檢定結(jié)論，并辦理公認(rèn)證手續(xù)。如果指向的準(zhǔn)據(jù)法國家和地區(qū)無特定的遺囑檢定司法制度，首先考慮由國外專家證人提供書面《法律意見》并辦理公認(rèn)證手續(xù)。本案中，涉外遺囑效力的準(zhǔn)據(jù)法為美國法律，最簡易和常規(guī)的做法是要求訂立遺囑的美國公證員提供關(guān)于遺囑有效性的《法律意見書》并辦理公證認(rèn)證手續(xù)。本案最終確是采取此種查明方式，由美國伊利諾亞州公證員向本公證處及承辦公證員提供了如下法律意見：“在美國伊利諾亞州，遺囑人可以將其財(cái)產(chǎn)遺留給任何受益人。如果遺囑人的遺愿按照法律要求的形式明確體現(xiàn)，那么法院必須支持遺囑得到執(zhí)行。為了確保遺囑的有效性，必須滿足一些基本要求。首先，遺囑人必須年滿18歲，心智健全、記憶力良好。其次，遺囑必須有遺囑人簽字，或者由其他人以遺囑人的名義在其見證下并且按其指示簽字。再者，遺囑必須有至少兩名可靠見證人簽字，但見證人不能成為遺囑的受益人。最后，遺囑必須以書面形式訂立，才具有可實(shí)施性。經(jīng)審核，立遺囑人在其臨終遺囑中所有要求均以滿足，可確定該遺囑中所有條款的有效性。

五、規(guī)避國外準(zhǔn)據(jù)法的適用：強(qiáng)制性規(guī)定和社會公益保留原則

本案先決的涉外遺囑效力問題已經(jīng)由沖突法規(guī)則指向國外準(zhǔn)據(jù)法，又依據(jù)該準(zhǔn)據(jù)法得以確認(rèn)“遺囑的所有條款均有效”。那么，通常情況下，公證機(jī)構(gòu)會依據(jù)該份經(jīng)過檢驗(yàn)被確認(rèn)為合法有效的遺囑，作出公證文書以確認(rèn)遺產(chǎn)應(yīng)由遺囑指定的受益人全部繼承的事實(shí)。但是，本案偏偏還有一個特殊情況，就是遺囑未給未成年子女留有必要的遺產(chǎn)份額。

我們都知道，中國繼承實(shí)體法中有“必留份”的強(qiáng)制性規(guī)定，也就是說“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”如果遺囑沒有保留必留份，處理國內(nèi)繼承案件的司法人員，一般會認(rèn)定這樣的遺囑部分無效，在遺產(chǎn)分配處理時(shí)，首先會要求留下必要的遺產(chǎn)，剩余的部分再參照遺囑確定的分配原則來處理。那么，該案中國內(nèi)實(shí)體繼承法上的“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)否適用？涉外遺囑的效力和執(zhí)行上是否受影響？

我想，實(shí)踐中如果這樣的案件擺在面前，我相信大多數(shù)的司法從業(yè)者都可能會選擇去適用“必留份”的強(qiáng)制性規(guī)定，畢竟，司法傾向于保護(hù)弱者總沒有錯。但是，實(shí)務(wù)中的通常操作并不意味著在學(xué)理上可以完全站得住腳。作為大陸法系繼承法律制度中的一項(xiàng)“深入人心”的強(qiáng)制性規(guī)則，對于經(jīng)過長期系統(tǒng)學(xué)習(xí)，又在司法實(shí)踐中一貫適用國內(nèi)繼承法的法官和公證員而言，習(xí)慣于不加思索、想當(dāng)然地去堅(jiān)持適用國內(nèi)實(shí)體法上的強(qiáng)制性規(guī)定，實(shí)屬于人之常情，排除其適用反倒容易產(chǎn)生心理上的障礙。所以，強(qiáng)制性規(guī)定和社會公益保留原則，就成為司法口徑中，用于排除準(zhǔn)據(jù)法適用的常見操作。但細(xì)究之下，我們需要探討的首先是“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于中國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的情形（《法律適用法》第4條）；其次是因沖突規(guī)范指向境外準(zhǔn)據(jù)法而不適用“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)是否損 害我國社會公共利益（《法律適用法》第5條）。

在討論“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于《法律適用法》第4條中的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，需要區(qū)分實(shí)體法上的強(qiáng)制性規(guī)定與沖突法上的強(qiáng)制性規(guī)定。“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定無疑屬于實(shí)體法上的強(qiáng)制性規(guī)定，但是，是否屬于沖突法上的強(qiáng)制性規(guī)定，則值得深入剖析。對此，《法律適用法解釋（一）》第10條給出了對于這一問題的細(xì)化解釋和界定，凡“涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，還列舉了涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的、涉及食品或公共衛(wèi)生安全的、涉及環(huán)境安全的、涉及外匯管制等金融安全的、涉及反壟斷反傾銷等，以此來說明以上情形中可以直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。可見，沖突法上的強(qiáng)制性規(guī)定必須具備兩項(xiàng)特征：一是涉及我國社會公共利益，二是（這樣的社會公共利益）直接適用于涉外民事關(guān)系。

坦白說，任何法律的強(qiáng)制性規(guī)定似乎都可以勉強(qiáng)解釋為涉及到社會公共利益，但是，要判斷分析是否屬于沖突法上的強(qiáng)制性規(guī)定主要取決于：其所保護(hù)的社會公共利益是否存在于涉外民事關(guān)系。回看我國繼承法中的“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定，其立法目的主要意在保護(hù)弱勢的繼承人群體，所追求的法價(jià)值是保護(hù)遺囑自由又進(jìn)行必要的限制。因?yàn)椋坏┻z囑剝奪了“雙缺繼承人”的遺產(chǎn)份額，一是可能造成其生存危機(jī)，二是必將增加社會扶養(yǎng)負(fù)擔(dān)。如此一來，分析思路就清晰很多了。首先，本案中的遺囑受益人是美國國籍、未成年子女也是美國國籍，她們的經(jīng)常居所地亦在美國，必然不會增加我國的社會撫養(yǎng)負(fù)擔(dān)。其次，未成年人雖然沒有勞動能力，但不一定無生活來源，是否必然歸入“雙缺繼承人”尚需根據(jù)個案來判斷，不能一概而論。再者，大陸法系國家通過前置“必留份”的強(qiáng)制性規(guī)定來解決弱勢繼承人的生存危機(jī)問題，英美法系國家則通過獨(dú)立的“遺產(chǎn)管理制度”和“扶養(yǎng)救濟(jì)制度”來解決，本案中的未成年繼承人的國籍地和經(jīng)常居住地均在美國，一旦出現(xiàn)生存危機(jī)的問題將會由美國相應(yīng)的救濟(jì)制度來解決，我們的顧慮在此未免顯得有些“多慮”。可見，作為國內(nèi)法上確立“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定的事實(shí)基礎(chǔ)和價(jià)值基礎(chǔ)的可靠性和可信度，在涉外婚姻家事領(lǐng)域中，已經(jīng)明顯弱化甚至根本不存在，除非能夠提出其他更充分的理由作為支持，否則，恐怕很難將國內(nèi)實(shí)體繼承法中的“必留份”強(qiáng)制性規(guī)定擴(kuò)大適用至境外遺囑人訂立的遺囑和境外繼承人之上。實(shí)踐中，一味適用國內(nèi)繼承實(shí)體法中的必留份強(qiáng)制性規(guī)定而使得一份已經(jīng)經(jīng)由國外準(zhǔn)據(jù)法檢定為合法有效的涉外遺囑內(nèi)容不被完全執(zhí)行的做法值得商榷。

誠然，各國法律制度均有其地域性特征，但是，任何地域性的法律制度又不可避免地正在面臨著其他法律制度的沖擊和影響。在我國“一國兩制三法系四法域”的語境下，這樣的沖擊和影響更為明顯和深遠(yuǎn)。隨著我國改革開放的不斷擴(kuò)大、國際交流不斷加深、全球化步伐不斷加快，中國的很多家庭呈現(xiàn)出成員國籍多元化和資產(chǎn)配置全球化的特點(diǎn)。源于上世紀(jì)七十年代末和八九十年代的兩次移民高潮，當(dāng)年的移一代已日漸衰老和隕落，其財(cái)富傳承的急迫性與日俱增、遺產(chǎn)繼承的事件不斷發(fā)生。作為常年處理非訴繼承案件的公證機(jī)構(gòu)，日后必將會面臨更多的涉外遺囑和涉外繼承案件的涌入，在一件件個案中真真切切地遭遇跨國境或區(qū)域間的法律沖突。如此一來，無疑對一線公證員的法學(xué)素養(yǎng)和國際視野提出了更高的要求，應(yīng)當(dāng)對此予以足夠的關(guān)注和重視。

①本文是為即將于2018年6月9日在浙江大學(xué)紫金港校區(qū)舉行，由中國國際私法學(xué)會涉外家事專題研究委員會主辦的“家事與財(cái)富傳承涉外法律論壇”供稿。在本文的寫作過程中，廣東海埠律師事務(wù)所的黃善端律師給予了無私的幫助和有益的啟發(fā)，使得本文最終得以成稿，在此特別致謝！

②為學(xué)術(shù)研究和討論之便，本案是在真實(shí)案件基礎(chǔ)上的改編，文中任何結(jié)論均不代表真實(shí)案件的處理結(jié)果。

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