廣東丹柱律師事務所專職律師、管委會主任

文/余垣福

廣東丹柱律師事務所律師助理

導言當下，由于受新冠肺炎疫情的影響，加之司法實踐中對書面審理與不開庭審理概念認知上存在的誤區，我國民事訴訟法上規定的上訴審可以“不開庭審理”有異化或趨同于部分西方國家民事訴法規定的“書面審理”的傾向。這種異化的不開庭審理方式，實踐中往往會導致“案結事不了”，引起部分敗訴當事人以審判程序違法為由提出再審申請、進行申訴信訪等。因此，正確認識和厘清民事上訴審“不開庭審理”與“書面審理”的區別，對實現司法審判的程序正義，維護法律的正確實施和當事人的合法權益在當下顯得格外地緊要。

一、不開庭審理與書面審理存有本質區別

不開庭審理，特指在民事上訴案件中，第二審人民法院的合議庭經過閱卷、調查和詢問當事人，不經過開庭審理的法庭調查和法庭辯論而做出裁判的審理方式。不開庭審理須調查詢問當事人，不同于書面審理。書面審理指的是上訴審法院在審理上訴案件時，不直接傳喚有關訴訟參與人到庭，對案情不直接進行調查，只審查一審上報的案卷材料便作出裁決的一種審理方法。

不開庭審理與書面審理的區別在于，不開庭審理需要與當事人會見，了解情況，當事人會見時仍然可以進行言詞表達，而書面審理僅僅是對于案卷材料進行審查，不調查當事人，這意味著不與當事人會見，當事人自然也就不能發表意見。書面審理在大陸法系國家的立法當中有所體現，例如，在日本民事訴訟上告審程序中，法院首先采用書面審理的方式審查，依據提交的上告狀及其書面材料，被判定為不適法或者上告理由不成立時，上告法院不進行口頭辯論，可直接作出裁判。?

二、不開庭審理的適用情形及其在司法實踐中的異化

我國《民事訴訟法》第169條第1款規定，“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”最高人民法院《民訴法司法解釋》第333條規定，“第二審人民法院對下列上訴案件，依照民事訴訟法第一百六十九條規定可以不開庭審理：(一)不服不予受理、管轄權異議和駁回起訴裁定的；(二)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的；(三)原判決、裁定認定事實清楚，但適用法律錯誤的；(四)原判決嚴重違反法定程序，需要發回重審的。”我國民事訴訟二審程序應當以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外。二審法院采取不開庭審理方式時應當調查和詢問當事人，聽取當時人的陳述。我國民事訴訟中并無書面審理的規定，對于刑事案件，二審可以書面審理，也可以開庭審理。但是對于以下三類案件必須開庭審理：1.經閱卷和調查認定事實不清楚的上訴案件；2.人民檢察院抗訴的案件；3.被判處死刑立即執行的案件。

在司法實踐中，在不開庭審理規定的適用上缺乏統一的尺度，呈現出一定的混亂局面，個別甚至走向了極端。一方面，多數法院在上訴程序中擴大適用不開庭審理，甚至將不開庭審理作為原則，開庭審理作為例外。而且，所謂的不開庭審理有的又異化為書面審理，二審法官不通知當事人和其他訴訟參與人到庭，僅根據上訴狀、原審案卷材料和其他書面材料進行審理，并作出裁判。另一方面，某些地區的法院片面追求降低上訴不開庭審理比例，甚至實現百分之百全部開庭審理，例如，甘肅省慶陽市中級人民法院積極打造“陽光庭審”工程，全面推行二審案件開庭審理（參見《慶陽民事行政二審案件開庭率達100%》，載《人民法院報》2023年09月09日，文字鏈接
http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2023-09/09/content_50646.htm）。

三、異化后的不開庭審理給律師帶來的不利影響及應對措施

我國司法實務中民事上訴審不開庭審理的異化在一定程度上導致當事人的訴訟參與度不足，當事人在這種審理方式下，其主體性意識感無法得到有效滿足。這也給律師代理民事上訴審案件增加了難度，律師如何有效增進與委托人及上訴審法官的溝通交流，無疑都是一個富有挑戰性的問題。

面對部分上訴審法院異化的“不開庭審理”傾向，作為執業律師，我們建議可以采取以下方式：

1.主動積極提交新的事實、證據和理由（若有）。

2.上訴狀不僅僅要做到事實清晰、法律依據明確，還應該預測對方當事人可能提出的主張，以便給予充分回應，這樣的書面意見有助于法官了解案件全貌，理解并采信本方觀點。

3.應積極主動電話聯系法官以確定法官是否有對案件進行“書面審理”可能，并及時提出不同意該審理方式的書面意見，并附具理由。

4. 如果相關二審法官沒有調查、詢問當事人即徑行作出裁判，而律師認為該裁判結論確有錯誤的，可以及時為當事人答疑解惑，并征求當事人是否委托代理申請再審的意見。?

結語

民事訴訟上訴審應當以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外，且應當嚴格把控不開庭審理的適用條件。同時，民事上訴審中的不開庭審理應當區別于西方國家民事訴訟法中的書面審理，堅守調查、詢問當事人這一關鍵之點，維護法律的正確實施，維護當事人正當的程序權利，讓人民群眾特別是案件當事人在案件中感受到公平正義，努力避免“案結事了”異化為“案結了事”。

作者介紹

作者：劉京柱律師

廣東丹柱律師事務所專職律師、管委會主任

山東大學法律碩士、華東政法大學法學學士，廣東丹柱律師事務所黨支部書記。前國家一級法官，玉林仲裁委兼職仲裁員，深圳市人民調解工作先進個人，深圳市總工會專家講師團講師。深耕法院工作20余年間，榮獲個人三等功二次，曾擔任民事審判指導小組組長，主審和參審各類案件5000余件，具有深厚的法學理論功底和豐富的司法實踐經驗。在房地產法律服務、公司法律事務和傳統民商事糾紛領域頗有專長，在國家級和省級報刊雜志上發表論文十余篇，在多個黨政機關和企事業單位講課，受到普遍的歡迎。

作者：余垣福

廣東丹柱律師事務所劉京柱律師團隊律師助理

中共黨員，上海對外經貿大學民商法碩士研究生，取得法律職業資格證A證。研究領域為民法、公司法，曾獲校特等獎學金、一等獎學金、研究生新生入學獎學金 、上海法智特律師事務所獎學金等獎項。法學知識基礎扎實，對合同法、侵權責任等民事法律熟練，具有優秀的文字功底。