1月20日，全國人大常委會法工委主任沈春耀在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上做《關(guān)于2023年備案審查工作情況的報告》（下稱《報告》）。其中一項工作是，要求各地對人口與計劃生育領(lǐng)域相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件進行全面清理。

隨著中央層面調(diào)整生育政策，2023年就有地方開始了清理工作。

當時，多名學者聯(lián)名向全國人大常委會法工委提交建議，對各地出現(xiàn)的“超生即辭退”問題開展備案審查和糾正。當年9月，法工委就此作出回應，要求多地修改相關(guān)規(guī)范性文件。這也被錄入2023年的全國人大備案審查工作報告：這一年，有7省份的地方性法規(guī)被發(fā)現(xiàn)存在上述問題，經(jīng)督促，各地均已完成相關(guān)法規(guī)修改工作。

幾年來，關(guān)于生育政策的討論一直沒有停歇，清理地方“不合時宜”規(guī)定的呼聲越來越多。直到2023年，黨的十九屆五中全會明確提出，“增強生育政策包容性”。

《報告》顯示，為貫徹這一精神，要求各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會對人口與計劃生育領(lǐng)域相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件進行全面清理，對已經(jīng)不適應現(xiàn)實情況的過于嚴厲的處罰處分處理規(guī)定，先停止執(zhí)行，再適時作出修改。同時，建議有關(guān)方面盡快研究調(diào)整與此相關(guān)的政策和規(guī)定。

南都記者獨家獲悉，針對“超生即辭退”等問題，全國人大常委會法工委已提出建議，修改《行政機關(guān)公務員處分條例》、《事業(yè)單位工作人員處分暫行條例》等上位文件，并修改人口與計劃生育法中的相關(guān)規(guī)定。同時，法工委還建議以憲法解釋的方式，完成對國家生育政策的最終調(diào)整。

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“不合時宜”的計生法規(guī)

由超生導致的一系列嚴厲處罰處分將成為歷史。

這系列工作始于對各地“超生即辭退”和“超生即開除”等條款的備案審查。2023年，全國人大常委會法工委向廣東、云南、江西、海南、遼寧、貴州、福建7個省份發(fā)出書面研究意見。

所謂“超生即辭退”，是一種對違反計劃生育行為的嚴厲處理措施，一般見于地方立法中對公職人員的相關(guān)規(guī)定。有時，這一處理措施也會延伸到國企、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)、事業(yè)單位乃民營私企中。過去幾十年中，因超生而丟掉工作的事件屢屢出現(xiàn)。

在各省份的人口與計劃生育條例中，類似的舉措還包括：征收高額社會撫養(yǎng)費，給予降級或撤職處分，生育費自理，產(chǎn)假不發(fā)工資，男女雙方三年內(nèi)不得提職（含技術(shù)職稱）、晉級和領(lǐng)取獎金，七年內(nèi)不得享受公費醫(yī)療福利，七年以上十四年以下不得享受集體福利等。

近年來，“單獨二孩”和“全面二孩”政策相繼推出，中央層面也給出了“逐步調(diào)整完善生育政策，促進人口長期均衡發(fā)展”“完善人口發(fā)展戰(zhàn)略”等表述。這預示著生育政策的轉(zhuǎn)向。

“我們研究認為，在相當長一段時間內(nèi)，地方立法對落實計劃生育政策發(fā)揮了獨特作用、作出了積極貢獻。”在一份研究報告中，全國人大常委會法工委表示，地方立法應對人口與計劃生育法規(guī)中與改革方向和政策精神不相符的有關(guān)規(guī)定及時進行調(diào)整。

建議稱，地方根據(jù)黨中央的精神，結(jié)合本省實際，對有關(guān)地方性法規(guī)中不宜像過去那樣繼續(xù)施行的嚴厲控制措施和處罰處分處理規(guī)定盡快作出修改；對暫時還難以修改的，可以考慮先減緩執(zhí)行力度，以后再適時作出修改。

經(jīng)過協(xié)調(diào)和推進，到2023年末，前述幾個省份全部完成地方性法規(guī)修改，取消了“超生即辭退”等過于嚴厲的控制措施。例如，當年9月，海南省人大常委會修改人口與計劃生育條例，刪除違反計劃生育時，生育費自理、產(chǎn)假不發(fā)工資、男女雙方三年內(nèi)不得提職，以及超生開除或辭退等規(guī)定。

2023年，備案審查范圍進一步擴大，納入廣西、寧夏、湖北三個省份。到2023年9月底，三地也相繼取消“超生即開除”的規(guī)定。

時間進入2023年，相隔數(shù)年后，中央層面再一次就生育政策定調(diào)。《關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》提出，制定人口長期發(fā)展戰(zhàn)略，優(yōu)化生育政策，增強生育政策包容性。

就此，法律法規(guī)該如何作出回應?

舊問題的新機遇

其實，早在2023年末，人社部勞動關(guān)系司就曾致函全國人大常委會法工委，提出廣東、云南、江西等地的人口與計劃生育法規(guī)規(guī)定用人單位可以與違反計生條例的職工解除勞動合同，違反勞動合同法相關(guān)規(guī)定，建議審查。

不過，由于該建議是由政府部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以司局函件形式提出，并非適格的主體，正式審查程序未能啟動。但針對該問題的研究已經(jīng)開始。

時機很快來了。2023年，一封關(guān)鍵的信送到了全國人大常委會法工委。這封信中，題為為《關(guān)于審查地方計劃生育條例中違規(guī)處分規(guī)定的建議》（下稱《建議》）由上海財經(jīng)大學法學院教授王全興、人設(shè)部勞動科學研究所研究員王文珍、北京大學法學院教授葉靜漪、浙江財經(jīng)大學法學院教授錢葉芳聯(lián)名提交。

在當時，計生領(lǐng)域已顯過時的嚴厲政策，也影響著不少人的生活，而備案審查被視為提供公民權(quán)利救濟的“最后一道屏障”。這是一項憲法性制度。全國人大常委會對報送備案的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件開展合憲性、合法性、適當性審查。對與憲法法律相抵觸的法規(guī)、司法解釋有權(quán)予以撤銷、糾正。

“我們大家都說這個規(guī)定不對。”王全興等人在一次論壇上相遇，對這一問題的觀點一拍即合。

“我們的理念是，超生即辭退的做法與勞動法的基本原則相抵觸。勞動者對用人單位的義務是勞動過程中的義務，勞動紀律、規(guī)章制度也都是勞動過程中的規(guī)則。而計劃生育是公民對國家的義務，不能強加到勞動過程中。”王全興說。

事實上，對這一問題學界已討論多年。十多年來，每年的勞動法課程上，王全興都會和學生分析這個話題。而國家大政方針的調(diào)整，讓學者們看到了修改地方嚴苛政策的機會。隨后，王全興等學者系統(tǒng)梳理了地方在計劃生育上的相關(guān)規(guī)定，并起草了《建議》。

他們分析后提出，地方對違規(guī)超生者解除勞動合同的規(guī)定，與《勞動合同法》抵觸、混淆了法律關(guān)系的不同性質(zhì)、違背了女職工特殊勞動保護精神、與國際勞動標準的男女平等精神不符、與新形勢下國家計生政策轉(zhuǎn)型的取向不符。此外，地方規(guī)定違規(guī)超生者法律責任不屬于《計生法》第18條授權(quán)范圍。

“綜上所述，我們建議，為糾正和防止地方立法隨意突破法律規(guī)定，對地方立法中增設(shè)用人單位單方解除勞動合同法定情形的權(quán)利予以審查。”《建議》寫道。

現(xiàn)實意義與存廢之爭

建議提交沒多久，2023年10月25日一清早，王全興就坐火車到了北京。這天，他和其他幾位學者應邀來到全國人大機關(guān)辦公樓一會議室，接受了全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室當面反饋的審查意見。

在此之前，全國人大常委會法工委已經(jīng)函告廣東、云南、江西、海南、遼寧、貴州、福建等地的法規(guī)制定機關(guān)，要求說明情況，并向原國家衛(wèi)計委、人社部、國務院法制辦、中華全國總工會、全國婦聯(lián)、全國人大教科文衛(wèi)委、全國人大內(nèi)司委、全國人大財經(jīng)委等相關(guān)機關(guān)征求意見。

當時遼寧和貴州人大均表示將啟動修改進程，但也有地方提出異議。

例如，海南人大認為，當?shù)爻錾矢哂谌珖骄剑丝诳刂菩蝿輫谰撌〉南嚓P(guān)規(guī)定仍有一定現(xiàn)實意義。云南人大提出，專家意見有參考價值，但不構(gòu)成修改地方性法規(guī)的理由。

還有地方人大提出，當?shù)厝丝谂c計劃生育條例規(guī)定開除或解聘的是“國家機關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)”職工，不包括私營企業(yè)、個體工商戶等普通勞動者。在當?shù)乜磥恚@是對體制內(nèi)超生人員的從嚴管理，與勞動合同法的基本精神和原則并不抵觸。此外，鑒于條例規(guī)定出臺以來，超生“雙開”處理形成了一定社會共識，若直接修改相關(guān)規(guī)定，將引起已被開除或解聘人員的不滿，眾多已處理的決定將面臨被翻轉(zhuǎn)的局面，容易激發(fā)社會矛盾，影響社會穩(wěn)定，“建議對此問題的研究處理本著尊重歷史、有利穩(wěn)定的原則慎重考慮。”

在2023年6月23日的一次座談會上，不同部門也形成了兩種意見：“應當予以糾正”和“不存在問題”。到7月3日，在與江西省人大常委會相關(guān)同志座談時，沈春耀認為：生育政策已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)折性變化，而地方有關(guān)規(guī)定，“光看文字不夠，一定要看到時代和政策的變化，從實際出發(fā)，審慎對待”。

名存實亡，走入歷史

經(jīng)過系統(tǒng)的梳理和研究后，全國人大常委會法工委認為，多地的“超生即辭退”規(guī)定，雖未與上位法存在抵觸，但已與變化了的情況不再適應，需要調(diào)整。在此背景下，海南、廣東等多個省份根據(jù)本省實際情況對相關(guān)規(guī)范性文件適時作出了修改。

但此后一段時間，類似建議依然不斷送到全國人大常委會法工委。2023年10月對廣西、寧夏、湖北等地相關(guān)規(guī)范性文件“超生即開除”規(guī)定的審查研究啟動。

與2023年時相比，三省份以及各部門的反饋意見中，對取消“超生即開除”等嚴厲措施已有共識。中組部、國家衛(wèi)健委等亦提出，修改作為上位依據(jù)的《行政機關(guān)公務員處分條例》或《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》時，可以考慮納入對這一問題的考量，以指導地方工作。

這兩次備案審查后，地方性法規(guī)中涉及“超生即辭退”“超生即開除”的規(guī)定已全部退出歷史舞臺。據(jù)統(tǒng)計，目前僅有山西、浙江、湖南、陜西四地針對超生規(guī)定情節(jié)嚴重的給予開除，河南則規(guī)定應當依法給予記大過以上行政處分。其余地區(qū)的規(guī)定，均和人口與計劃生育法第四十二條關(guān)于對超生給予“行政處分”或“紀律處分”的表述一致。

值得一提的是，與各地紛紛修改地方立法相伴的是，實踐中，與超生有關(guān)的規(guī)定的實施和應用也愈發(fā)邊緣化。

2023年的一份調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，近年來，北京、天津、河北、上海、山東、青海六省份，沒有一例國家工作人員因超生被開除。即使在執(zhí)行較為嚴格的地區(qū)，如貴州和湖南長沙，也分別只有16例。

而此番隨著中央提出“增強生育政策包容性”，未來的政策走向再次引發(fā)關(guān)注。

中國社科院人口與勞動經(jīng)濟研究所副研究員楊舸近期撰文表示，增強包容性，首先就要清理不利于維護生育權(quán)利的政策條款。

楊舸分析，當前生育率下降的核心原因是生育意愿的低迷，人們理性生育意愿下的子女數(shù)已經(jīng)低于政策允許的子女數(shù)，即便完全放開生育限制，生育率也未必回升。應系統(tǒng)性建立生育友好的制度環(huán)境和文化環(huán)境，清除在過去控制生育環(huán)境中形成的固有思維，修正不合時宜的政策條款，增強公共政策、文化輿論、社會環(huán)境對生育更廣泛的包容性。

全面清理后如何落地？

也正是在此基礎(chǔ)上，2023年備案審查報告提出“全面清理”人口與計劃生育領(lǐng)域相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，就已水到渠成。而提出備案審查建議的王全興發(fā)現(xiàn)，在省級層面相繼取消“超生即辭退”等嚴苛規(guī)定，實踐中卻出現(xiàn)了另一個問題：尚未及時修改的低位階規(guī)范性文件為準。

比如有的省份在2023年明確刪除了該省《人口與計劃生育條例》中“超生即辭退”的規(guī)定，但地方政府部門的規(guī)范性文件中，仍舊延續(xù)著自2023年以來對超計劃生育人員“過時”的處罰規(guī)定。

他認為，該問題本質(zhì)上是部門規(guī)章和地方性法規(guī)相沖突的結(jié)果。如若部門規(guī)章中關(guān)于計劃生育的陳舊規(guī)定得不到修改，法律沖突依舊，三胎生育之爭仍會復現(xiàn)。

南都記者了解到，在《研究意見》中，全國人大常委會法工委還提出了其他建議，包括，盡快修改完善《行政機關(guān)公務員處分條例》《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》等文件，刪去其中有關(guān)對情節(jié)嚴重的超生行為給予開除或其他行政處分、紀律處分的規(guī)定。

同時，將深入研究、適時啟動人口與計劃生育法的修改，修改關(guān)于國家提倡一對夫妻生育兩個子女的規(guī)定、關(guān)于繳納社會撫養(yǎng)費的規(guī)定、關(guān)于給予行政處分或紀律處分的規(guī)定等。

值得關(guān)注的是，《研究意見》還建議，對憲法中“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應”以及“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”等規(guī)定深入研究，適時作出解釋，以憲法解釋的方式完成對國家生育政策的最終調(diào)整。

在王全興看來，要讓轉(zhuǎn)變中的生育政策得以落地，地方政府、法院等首先要統(tǒng)一認識，在法治理念中落實中央精神。而法治社會建設(shè)不僅強調(diào)處罰，要把生育政策的轉(zhuǎn)向作為普法重點宣傳。

“執(zhí)法和司法實踐中秉持法治理念也很重要。法治國家的基本常識是，上位階文件修改后，下位階文件中來不及修改而與修改后的上位階文件不一致的規(guī)定，就當然失效，而不應當再作為處理問題和裁判案件的依據(jù)。”他說。