【基本案情】

2023年年初，被告人甲將二支射釘槍、一支氣槍存放于其位于C縣D鄉(xiāng)E村的家中。2023年11月，甲將其中一支射釘槍以人民幣600元的價(jià)格賣與被告人乙，乙將該槍支存放于其位于C縣D鄉(xiāng)E村4組的家中。經(jīng)群眾舉報(bào)，C縣公安局民警于2023年1月8日在乙家當(dāng)場(chǎng)查獲一支射釘槍，后在甲家查獲一支射釘槍、一支氣槍。經(jīng)鑒定，查獲的二支射釘槍均是以火藥為動(dòng)力的非制式槍支，具有致傷力；一支氣槍是以氣體為動(dòng)力的非制式槍支，具有致傷力。2023年1月8日，乙被C縣公安局民警傳喚到案，2023年1月11日，甲主動(dòng)到C縣公安局投案，二被告人到案后均如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。

【案件焦點(diǎn)】

是否評(píng)價(jià)甲賣槍前對(duì)同一支槍的非法持有行為，是否對(duì)甲非法持有槍支以情節(jié)嚴(yán)重量刑。

【法院裁判要旨】

A省B市C縣人民法院認(rèn)為，被告人甲、乙違反槍支管理規(guī)定，非法買賣射釘槍一支，其行為已構(gòu)成非法買賣槍支罪；但甲非法賣出射釘槍之前持有該槍支不應(yīng)再評(píng)價(jià)非法持有行為而對(duì)同一支槍支的持有和出賣行為數(shù)罪并罰，因此甲非法持有射釘槍一支而非兩支，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法持有一支氣槍不構(gòu)成非法持有槍支罪，因此甲非法持有槍支的行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重，其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。A省B市C縣人民法院于2023年3月19日作出（2023）A2023刑初69號(hào)刑事判決書：

一、被告人甲犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑二年；犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑八個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月。

二、被告人乙犯非法買賣槍支罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

三、對(duì)被告人甲違法所得600元予以追繳。

四、對(duì)涉案的射釘槍兩支、氣槍一支等物品予以沒收。

【律師法言】

本案中公訴機(jī)關(guān)建議以情節(jié)嚴(yán)重對(duì)甲非法持有槍支行為進(jìn)行量刑，實(shí)際是對(duì)甲出賣同一支槍的前期持有行為進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)，對(duì)本案定罪的影響較大，值得注意。

首先，吸收犯是數(shù)個(gè)獨(dú)立的符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為；數(shù)行為必須觸犯不同的罪名；數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果，其中一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。本案當(dāng)中被告人甲非法持有槍支后再販賣槍支的行為，分別觸犯了非法持有槍支罪和販賣槍支罪，但販賣槍支的前提是需要持有槍支，因此販賣行為吸收持有行為。牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情況。只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才存在牽連關(guān)系。本案中被告人甲長(zhǎng)期持有一把槍支后再賣與他人，不是為了販賣槍才持有的槍支，不存在手段與目的的牽連，因此本案不屬于牽連犯。

其次，先行行為性質(zhì)不明，但去向行為屬于與槍支彈藥有關(guān)的其他犯罪行為，并且能夠吸收非法持有槍支、彈藥之行為的，不能適用非法持有槍支、彈藥罪之罪名。即雖然無法查證槍支彈藥的來源，難以認(rèn)定行為人是以何種犯罪行為獲取槍支彈藥，但卻足以認(rèn)定行為人對(duì)槍支彈藥的處置行為即去向行為觸犯了與槍支彈藥有關(guān)的某種罪名，如本案中不能查明被告人從何處、以怎樣的方式獲得槍支，但其將所有持有的槍支彈藥販賣給他人。由于非法買賣、運(yùn)輸、郵寄槍支彈藥等犯罪均可吸收非法持有槍支、彈藥罪，因而只需以去向行為所觸犯的罪名定罪論處即可，對(duì)該射釘槍的非法持有、控制行為不以非法持有槍支罪評(píng)價(jià)。根據(jù)刑法的規(guī)定，非法買賣槍支罪的處罰比非法持有槍支罪重，重行為吸收輕行為，所以在此案中，甲雖先持有槍支，后又販賣了該槍支，但只以非法買賣槍支罪予以處罰。

孫巍律師簡(jiǎn)介

天津宗匯律師事務(wù)所合伙人

天津市法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)分會(huì)會(huì)員

天津市西青區(qū)政府法治智庫(kù)成員

青年公益法律智庫(kù)（PROBONO）工作委員會(huì)委員

天津電視臺(tái)科教頻道《律師問診》特約嘉賓

南開大學(xué)濱海學(xué)院法政學(xué)系實(shí)務(wù)導(dǎo)師

天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院校外實(shí)踐導(dǎo)師

天津商業(yè)大學(xué)碩士專業(yè)學(xué)位研究生校外導(dǎo)師

中國(guó)民航大學(xué)法學(xué)院實(shí)務(wù)導(dǎo)師

畢業(yè)于中國(guó)刑事警察學(xué)院，曾任職市局某直屬單位十余年。期間屢獲嘉獎(jiǎng)。從事律師工作以來，辦理了多起重大刑事案件，取得了良好的辯護(hù)效果。尤其在非法集資類犯罪、職務(wù)類犯罪、涉稅類犯罪等領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了自己獨(dú)特的辦案風(fēng)格。善于將以往工作經(jīng)驗(yàn)與刑事辯護(hù)的策略技巧相結(jié)合，注重事前預(yù)防和事中處置，為客戶提供專業(yè)、合理的建議以防范經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。