建設工程合同中無效格式條款認定依據及裁判規則

在經招投標的建設項目中，通常情形下，建設單位與承包單位簽訂建設工程合同時，合同中絕大部分合同條款已由建設單位提前擬定。

因根據法律規定，承包單位自中標通知書發出之日起三十日內，應按照招標文件和投標文件與建設單位訂立書面合同，故為了不違反法律規定，即使建設單位擬定的合同條款中多數對承包單位不利，承包單位往往也會簽約。

而在合同履行過程中，一旦承包單位違約，建設單位便會以這些不利于承包單位的合同條款，要求承包單位承擔違約或賠償責任。

此時，承包單位能否主張這些條款屬于無效格式條款來免除自己的責任呢？

法律及司法實務中對無效格式條款認定又是采用的是何種標準呢？

分析背景為建設單位擬定建設工程合同格式條款的情形）

一、無效格式條款的法律規定 （一）格式條款的構成要件對于無效格式條款的認定，不可避免首先需要對合同條款是否屬于格式條款進行認定。

只有在格式條款成立的基礎上，才能談有效和無效的問題。

《民法典》第四百九十六條第一款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”

根據該條規定，可以看出法律規定的格式條款構成要件包括：

1. 當事人為了重復使用而預先擬定——于建設工程合同而言，意味著合同中的條款并非是建設單位專門為某建設項目而擬定，

該合同條款事前可能已被用于多個項目。

2. 在訂立合同時未與對方協商——于建設單位而言，

意味著建設單位擬定的合同條款內容完全依據其單方意思表示，與承包單位并未協商。

以上兩個要件構成了我國法律對格式條款的唯一認定標準，

兩個要件缺一不可。司法實務中，法院也是以此進行認定。對于第一個要件“當事人為了重復使用而預先擬定”比較好理解，

實務中存在爭議較多的是第二個要件。

此點爭議的焦點在于對“協商”的認定。