根據(jù)普通法的思想，立法部門的作用不是制定法律，而是發(fā)現(xiàn)和確立法律。法律實(shí)證主義背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想是認(rèn)為可以計(jì)算社會(huì)總效用與總成本，通過立法可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)總效用的最大化。

普通法也稱判例法，它通過法官的判例產(chǎn)生。普通法是人民自決，共同塑造和自然演化產(chǎn)生的，所以普通法也被稱為“共同法”。普通法具有自發(fā)性和自我實(shí)施能力，市場(chǎng)自發(fā)性正是源于普通法具有這種能力。

普通法源于法官的判案，法官只是讓已經(jīng)隱含在事物中的規(guī)則得以顯現(xiàn)，當(dāng)這些規(guī)則被法官的判案顯示時(shí)，就成為了某種“普通法”。所以法官不是新創(chuàng)法律，而是闡明了它們或發(fā)現(xiàn)了它們，法官只是把那些能夠被交易者隱含地感覺到的規(guī)則表達(dá)出來。正如古希臘思想家所言，法律都是發(fā)現(xiàn)的，是上帝的禮物。由于普通法的產(chǎn)生是如此的“自然”， 從這個(gè)意義上說，可以把普通法歸為自然法。所以，普通法的反義詞不是自然法，而是實(shí)證法。

普通法的產(chǎn)生具有秩序正義性，因?yàn)槠胀ǚǖ漠a(chǎn)生過程也是利用局部知識(shí)的過程。法官在解決糾紛時(shí)確立的規(guī)則，必然包含某種協(xié)調(diào)功能，產(chǎn)生糾紛的各方都認(rèn)為法官確定的規(guī)則對(duì)他們有利，他們才會(huì)接受。普通法這種來源，決定了普通法具有自我實(shí)施性。換句話說，普通法的這種自我執(zhí)行性，正是來源于人們對(duì)普通法有自我執(zhí)行的意愿。那種認(rèn)為所有的法律都需要國家強(qiáng)制才能執(zhí)行的觀點(diǎn)是錯(cuò)的。另外，普通法隱含在人們的日常生活中，人們?cè)谧裱@樣的法律時(shí)，甚至意識(shí)不到它的存在。

根據(jù)普通法的思想，立法部門的作用不是制定法律，而是發(fā)現(xiàn)和確立法律。同時(shí)，政府本身也應(yīng)該是按照普通法的原理演化產(chǎn)生的，作為普通法的一部分而存在，而不是作為一個(gè)處于普通法之外的立法機(jī)構(gòu)而存在。

與普通法相反的是實(shí)證法。實(shí)證法的理論來自英國奧斯丁的實(shí)證主義法理學(xué)。實(shí)證法的思想認(rèn)為法律不是發(fā)現(xiàn)的，而是人為的，只有在立法機(jī)關(guān)宣布或確認(rèn)后，規(guī)則才能成為法律。實(shí)證法的思想隱含地認(rèn)為法律的力量與有效性并不隱含在法律的起源中，而是取決于立法者實(shí)施它們的決定。由于實(shí)證法源于人為的制定，這就決定了實(shí)證法的實(shí)施也需要借助于強(qiáng)力。

法律實(shí)證主義背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想是認(rèn)為可以計(jì)算社會(huì)總效用與總成本，通過立法可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)總效用的最大化。顯然，效用是個(gè)體的、主觀的，這意味著社會(huì)總效用或總成本的計(jì)算是不可能的。

所以，法律實(shí)證主義是一種理性建構(gòu)思維。相比之下，普通法則與“知識(shí)的分散性”“理性的有限性”等基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)思維一致。與實(shí)證法自上而下的建構(gòu)相反，普通法指向的是法律產(chǎn)生的自下而上性，即以一種“看不見的手”的方式產(chǎn)生。法律實(shí)證主義把政府視為凌駕于法律之上的行使機(jī)構(gòu)，它可以對(duì)法律發(fā)號(hào)施令。

對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而言，人的行為確實(shí)是需要約束的，但根據(jù)普通法的思想，這種約束已經(jīng)在那里，即以習(xí)俗，普通法和道德的形式存在，它不需要立法機(jī)構(gòu)制定專門的法律，進(jìn)行額外的約束，政府只需要糾正那些背離普通法的行為。