【案情介紹】

鮮某實(shí)際控制匹凸匹公司（上海多倫實(shí)業(yè)股份有限公司，下稱多倫公司）及漢通公司情況 1993年12月，多倫公司在上海證券交易所上市；漢通公司成立于2009年8月，2010年左右成為多倫公司持股70％的子公司。

2023年5月左右，被告人鮮某經(jīng)與時(shí)任多倫公司實(shí)際控制人李某某商議，收購(gòu)了李某某經(jīng)多倫投資（香港）有限公司持有的多倫公司11.75％股權(quán)計(jì)4，000萬(wàn)股。2023年11月，多倫公司及漢通公司的法定代表人變更為鮮某。2023年6月，多倫公司更名為匹凸匹公司。2023年初，鮮某將所持有的匹凸匹公司11.75％股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，不再擔(dān)任匹凸匹公司的法定代表人。

2023年7月至2023年2月，被告人鮮某用擔(dān)任上市公司多倫公司及其子公司漢通公司的法定代表人及實(shí)際控制人的職務(wù)便利，為粉飾公司業(yè)績(jī)，采用偽造漢通公司開(kāi)發(fā)的荊門楚天城項(xiàng)目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請(qǐng)與審批表等方式，以支付工程款和往來(lái)款名義，將漢通公司資金劃轉(zhuǎn)至該公司實(shí)際控制的林某某個(gè)人賬戶、荊門楚天城項(xiàng)目部賬戶，再通過(guò)上述賬戶劃轉(zhuǎn)至鮮某實(shí)際控制的多個(gè)公司、個(gè)人賬戶內(nèi)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元（以下幣種均同）。其中，2，360萬(wàn)元被鮮某用于理財(cái)、買賣股票等，至案發(fā)尚未歸還，且部分資金已被結(jié)轉(zhuǎn)至開(kāi)發(fā)成本賬戶。

【法院判決】

鮮某行為已構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。本案一審判處被告人鮮某有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百八十萬(wàn)元；犯操縱證券市場(chǎng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一千萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一千一百八十萬(wàn)元。

但鑒于鮮某在二審期間自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，在其辯護(hù)人見(jiàn)證下自愿簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，在二審?fù)徶斜硎緦?duì)一審判決沒(méi)有異議、愿意接受刑罰處罰，并在家屬幫助下代其繳納了全部罰金1，180萬(wàn)元及退繳了部分違法所得500萬(wàn)元。其具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。辯護(hù)人關(guān)于對(duì)鮮某從輕處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，上海市人民檢察院建議對(duì)鮮某從輕處罰的意見(jiàn)，法院均予以采納。據(jù)此，判決如下：

一、維持上海市第一中級(jí)人民法院刑事判決的第二項(xiàng)，即違法所得予以追繳。

二、上訴人鮮某犯背信損害上市公司利益罪判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣一百八十萬(wàn)元，犯操縱證券市場(chǎng)罪判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣一千萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑四年三個(gè)月，并處罰金人民幣一千一百八十萬(wàn)元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2023年5月10日起至2023年8月9日止。）

【法律規(guī)范】

《刑法修正案（六）》第九條規(guī)定，在原《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一。

《中華人民共和國(guó)刑法》一百六十九條之一

【背信損害上市公司利益罪】上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； （二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；

（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。

【本罪分析】

一、背信損害上市公司利益罪立案標(biāo)準(zhǔn)

“背信”即行為人違背公司的信任與對(duì)公司的忠誠(chéng)義務(wù)，利用職務(wù)上的便利，造成上市公司遭受重大損失后果的行為。其立案標(biāo)準(zhǔn)主要包括：

（1）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；

（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在150萬(wàn)元以上的；

（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；

（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在150萬(wàn)元以上的；

（5）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，致使上市公司直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在一百五十萬(wàn)元以上的；

（6）致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（7）其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

二、背信損害上市公司利益罪犯罪主體的構(gòu)成要件

并不是所有人都可以構(gòu)成本罪，本罪的主體是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事不正當(dāng)、不公平的關(guān)聯(lián)交易，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

根據(jù)《刑法修正案（六）》第9條第二款規(guī)定：“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。”因此，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施惡意損害上市公司利益的行為，也以本罪論。

董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，為保障上市公司的利益，應(yīng)當(dāng)依照法律立案標(biāo)準(zhǔn)予以立案追究行為人的責(zé)任。

三、背信損害上市公司利益罪量刑規(guī)則

關(guān)于本罪具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》規(guī)定“犯本罪，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

如犯本罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。”

本案被告人鮮某作為上市公司的董事長(zhǎng)與實(shí)際控制人，利用職務(wù)上的便利，將上市公司資金用于個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元致使上市公司遭受重大損失，且其轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元，遠(yuǎn)高于150萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)，這一行為已經(jīng)符合背信損害上市公司利益罪的犯罪構(gòu)成要件，鮮某一審被判處兩年有期徒刑并處罰金，但因鮮某在二審期間具有自愿認(rèn)罪并主動(dòng)繳納全部罰金及退繳部分違法所得等情形，具有悔罪表現(xiàn)，二審從輕處罰，判處有期徒刑一年八個(gè)月并處罰金，這一判決結(jié)果也是本罪在實(shí)踐中量刑規(guī)則的具體表現(xiàn)。

本罪為結(jié)果犯，即必須由于背信行為“致使上市公司造成利益遭受重大損失”。結(jié)合司法實(shí)踐，關(guān)于本罪的量刑應(yīng)依照規(guī)則程序使用。