【案情介紹】

鮮某實際控制匹凸匹公司（上海多倫實業股份有限公司，下稱多倫公司）及漢通公司情況 1993年12月，多倫公司在上海證券交易所上市；漢通公司成立于2009年8月，2010年左右成為多倫公司持股70％的子公司。

2023年5月左右，被告人鮮某經與時任多倫公司實際控制人李某某商議，收購了李某某經多倫投資（香港）有限公司持有的多倫公司11.75％股權計4，000萬股。2023年11月，多倫公司及漢通公司的法定代表人變更為鮮某。2023年6月，多倫公司更名為匹凸匹公司。2023年初，鮮某將所持有的匹凸匹公司11.75％股權轉讓后，不再擔任匹凸匹公司的法定代表人。

2023年7月至2023年2月，被告人鮮某用擔任上市公司多倫公司及其子公司漢通公司的法定代表人及實際控制人的職務便利，為粉飾公司業績，采用偽造漢通公司開發的荊門楚天城項目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請與審批表等方式，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉至該公司實際控制的林某某個人賬戶、荊門楚天城項目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉至鮮某實際控制的多個公司、個人賬戶內，轉出資金循環累計達人民幣1.2億余元（以下幣種均同）。其中，2，360萬元被鮮某用于理財、買賣股票等，至案發尚未歸還，且部分資金已被結轉至開發成本賬戶。

【法院判決】

鮮某行為已構成背信損害上市公司利益罪。本案一審判處被告人鮮某有期徒刑二年，并處罰金人民幣一百八十萬元；犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一千萬元，決定執行有期徒刑五年，并處罰金人民幣一千一百八十萬元。

但鑒于鮮某在二審期間自愿認罪認罰，在其辯護人見證下自愿簽署了《認罪認罰具結書》，在二審庭審中表示對一審判決沒有異議、愿意接受刑罰處罰，并在家屬幫助下代其繳納了全部罰金1，180萬元及退繳了部分違法所得500萬元。其具有認罪、悔罪表現。辯護人關于對鮮某從輕處罰的辯護意見，上海市人民檢察院建議對鮮某從輕處罰的意見，法院均予以采納。據此，判決如下：

一、維持上海市第一中級人民法院刑事判決的第二項，即違法所得予以追繳。

二、上訴人鮮某犯背信損害上市公司利益罪判處有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣一百八十萬元，犯操縱證券市場罪判處有期徒刑三年四個月，并處罰金人民幣一千萬元，決定執行有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣一千一百八十萬元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2023年5月10日起至2023年8月9日止。）

【法律規范】

《刑法修正案（六）》第九條規定，在原《中華人民共和國刑法》第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一。

《中華人民共和國刑法》一百六十九條之一

【背信損害上市公司利益罪】上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的； （二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

【本罪分析】

一、背信損害上市公司利益罪立案標準

“背信”即行為人違背公司的信任與對公司的忠誠義務，利用職務上的便利，造成上市公司遭受重大損失后果的行為。其立案標準主要包括：

（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在150萬元以上的；

（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經濟損失數額在150萬元以上的；

（5）無正當理由放棄債權、承擔債務，致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的；

（6）致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的；

（7）其他致使上市公司利益遭受重大損失的情形。

二、背信損害上市公司利益罪犯罪主體的構成要件

并不是所有人都可以構成本罪，本罪的主體是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事不正當、不公平的關聯交易，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

根據《刑法修正案（六）》第9條第二款規定：“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。”因此，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施惡意損害上市公司利益的行為，也以本罪論。

董事、高級管理人員對公司負有忠實義務，為保障上市公司的利益，應當依照法律立案標準予以立案追究行為人的責任。

三、背信損害上市公司利益罪量刑規則

關于本罪具體的量刑標準，《刑法》規定“犯本罪，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

如犯本罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照上述規定處罰。”

本案被告人鮮某作為上市公司的董事長與實際控制人，利用職務上的便利，將上市公司資金用于個人營利活動，轉出資金循環累計達人民幣1.2億余元致使上市公司遭受重大損失，且其轉出資金循環累計達人民幣1.2億余元，遠高于150萬元的立案標準，這一行為已經符合背信損害上市公司利益罪的犯罪構成要件，鮮某一審被判處兩年有期徒刑并處罰金，但因鮮某在二審期間具有自愿認罪并主動繳納全部罰金及退繳部分違法所得等情形，具有悔罪表現，二審從輕處罰，判處有期徒刑一年八個月并處罰金，這一判決結果也是本罪在實踐中量刑規則的具體表現。

本罪為結果犯，即必須由于背信行為“致使上市公司造成利益遭受重大損失”。結合司法實踐，關于本罪的量刑應依照規則程序使用。