《公司法》修改在即，公司資本制度和公司治理制度是此次公司法修改兩大主題，其中公司國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經濟，已經成為我國基本經濟制度的重要實現形式。

2023年8月《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2023〕22號）強調“推進國有企業混合所有制改革”、“鼓勵國有資本以多種方式入股非國有企業”；2023年9月國務院發布《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》（國發〔2023〕54號）指出“發展混合所有制經濟，是深化國有企業改革的重要舉措”；2023年10月國資委發布《中央企業混合所有制改革操作指引》指出“鼓勵各類資本參與國有企業混合所有制改革”、“鼓勵國有資本以多種方式入股非國有企業”。

混合所有制改革，不僅僅是國有企業進行混合所有制改革，非國有企業引進國有資本也應該引起公司法律師的關注。

2023年國資委、財政部聯合頒布的《企業國有資產交易監督管理辦法》（國資委、財政部令第32號，下也稱《32號令》）對非公有資本（包括集體資本、外資）參與國有企業混合所有制改革涉及的國有企業資產交易中的企業產權轉讓、企業增資、企業資產轉讓流程做了詳細的規定，提出了“企業國有資產交易行為”這一概念，企業國有資產交易行為包括：（一）履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為（以下稱企業產權轉讓）；（二）國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為（以下稱企業增資），政府以增加資本金方式對國家出資企業的投入除外；（三）國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為（以下稱企業資產轉讓）”（參見《32號令》第三條）。

《32號令》明確規定國有企業國有股權轉讓、增資擴股應在依法設立的產權交易機構中公開進行，應進行可行性研究和方案論證，一定情形下應當報請本級人民政府批準，轉讓方進行內部決策、書面決議、可行性研究和方案論證，依法審計、評估并進行資產評估結果核準備案，確定最低轉讓價格，在產權市場公開交易并應信息披露、征集受讓方，組織競價，確定受讓方及簽訂交易合同，履行交易合同并支付價款，出具交易憑證、辦理產權登記、變更股權工商登記手續后完成股權轉讓交易。

因此，國有企業混合所有制改革中國有企業出讓國有股權、增資擴股等涉及國有企業資產交易有了較為明確的流程規定，但國有資本如何受讓非國有企業股權，受讓主體以及受讓流程卻至今沒有較為明確的規定，本文擬就混合所有制改革中國有資本受讓非國有企業股權轉讓流程與若干關鍵風險點做一個法律梳理和探討。

一、國有資本受讓非國有企業股權主體問題：其他政府部門能否成為受讓非國有企業股權的主體？

（一）政府履行出資人職責的機構一般為兩類

1、各級政府國有資產監督管理機構

（1）國務院國有資產監督管理機構。即國務院國有資產監督管理委員會，根據國務院的授權，代表國務院對國家出資企業履行出資人職責。

（2）地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構。根據地方人民政府的授權，代表地方人民政府對國家出資企業履行出資人職責。

2、國務院和地方人民政府根據需要，授權的其他部門、機構

一般以國有資產出資的，由國資委作為股東，但經政府授權的，其他部門也可以作為股東。如根據國務院的有關規定，國務院授權財政部對金融行業的國有資產進行監管，授權財政部對中國郵政集團公司履行出資人職責，很多地方性的銀行，其發起人就有地方財政部門。

（二）公司法并沒有賦予國務院和地方人民政府授權的其他部門、機構設立國有獨資公司

在2005年修訂之前公司法規定國家授權投資的機構或國家授權的部門可以作為國有獨資公司股東（參見《公司法》（2004年修訂）第六十四條第一款“本法所稱國有獨資公司是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司?！保?003年4月，經第十屆全國人民代表大會第一次會議批準，國務院成立國有資產監督管理委員會（下稱國資委），2005年修正公司法時一直到2023年《公司法》，公司法均規定只有國有資產監督管理機構才可以設立國有獨資公司（參見《公司法》（2023年修正）第六十四條第二款“本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司”。

因此，國有獨資公司只能由國有資產監督管理機構才可以設立，國務院和地方人民政府授權的其他部門、機構不能設立國有獨資公司。

（三）政府履行出資人職責機構可以設立混合所有制公司，也可以受讓非國有企業股權

現行《公司法》以及2009年5月之前其他法律均沒有對國有資產監督管理機構能否與其他股東設立混合所有制公司作出規定。

2009年5月1日起施行的《企業國有資產法》第十一條“國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門，以下統稱履行出資人職責的機構。”

《企業國有資產監督管理暫行條例》（2003年頒布、2011年、2023修訂）“第十三條國有資產監督管理機構的主要職責是：（一）依照《中華人民共和國公司法》等法律、法規，對所出資企業履行出資人職責，維護所有者權益；（六）履行出資人的其他職責和承辦本級政府交辦的其他事項”。

根據以上規定，除了國有資產監督管理部門外，國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對代表國家設立國有出資企業。而所謂國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司（參見《企業國有資產法》第五條），因此，隨著《企業國有資產法》等法律法規的施行，法律明確規定政府履行出資人職責機構可以依照《公司法》等法律法規設立混合所有制公司，也可以受讓非國有企業股權，從而成立不同的國家出資企業。

如前所述，2023年之后依照《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2023〕22號）等“1+N”文件均明確規定鼓勵國有資本以多種方式入股非國有企業。要求充分發揮國有資本投資、運營公司的資本運作平臺作用，通過市場化方式，以公共服務、高新技術、生態環保、戰略性產業為重點領域，對發展潛力大、成長性強的非國有企業進行股權投資。國家鼓勵國有資本以各種方式入股非國有企業，國有資本可以通過新設公司、增資入股、聯合投資、重組、受讓股權、設立混改投資基金等多種形式，與非國有企業進行股權融合，從而達到“國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合，推動各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展”發展混合所有制經濟的目的。

（四）政府履行出資人職責機構的確認：一般為國資委

中共中央辦公廳、國務院辦公廳《國企改革三年行動方案(2023一2023年)》(中辦發〔2023〕30號)發布后，省、市等地方政府對政府履行出資人職責機構一般確認為國資委，例如：“落實黨和國家機構改革有關決策部署，推進黨政機關和事業單位經營性國有資產集中統一監管”，“2023年啟動省級事業單位辦企業脫鉤改革和市縣國有企業改革，2023年基本完成經營性國有資產集中統一監管工作”；“國有資產集中統一監管行動 加快推進市縣黨政機關和事業單位與直接興辦企業的脫鉤改革，實現黨政機關和事業單位經營性國有資產集中統一監管，構建國資監管大格局。制定國有資本監管權力和責任清單，并動態調整優化。脫鉤完成后，原則上黨政機關和事業單位不再興辦企業”，“國有資產集中統一監管行動（1）各黨政機關和事業單位按照市政府印發的《關于授權市國資委對改革完成后保留的市屬國有企業履行出資人職責的通知》要求，將所屬經營性國有資產全部移交市國資委。金融、文化類企業除外。”

因此，實踐中，根據上述文件及政策規定，可以將政府履行出資人職責機構一般確認為國資委，而盡量不要在法律法規沒有明確規定情形下（比如金融、文化類企業等），將政府履行出資人職責機構確認為經政府授權的其他部門。

二、國有資本受讓非國有企業股權程序問題：是否與國有股權出讓一樣必須進場交易、審批、評估、審計？

（一）國有資本受讓非國有企業股權流程的法律依據：國有資本受讓非國有企業股權應該依照《公司法》、《企業國有資產法》等法律進行

依照《企業國有資產監督管理暫行條例》（2023）第四十條“國有及國有控股企業、國有參股企業的組織形式、組織機構、權利和義務等，依照《中華人民共和國公司法》等法律、行政法規和本條例的規定執行?！?；

《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2023〕36號）“一、總體要求（二）基本原則3.堅持依法治企。依據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業國有資產法》等法律法規，以公司章程為行為準則，規范權責定位和行權方式；法無授權，任何政府部門和機構不得干預企業正常生產經營活動，實現深化改革與依法治企的有機統一。”；

《企業國有資產法》（2009）第十三條“履行出資人職責的機構委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應當按照委派機構的指示提出提案、發表意見、行使表決權，并將其履行職責的情況和結果及時報告委派機構”。第三十條“國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益”。第三十二條“國有獨資企業、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關法律、行政法規以及企業章程的規定，由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定”。第三十三條“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構委派的股東代表應當依照本法第十三條的規定行使權利”。等規定，國有資本（包括但不限于政府履行出資人職責機構、國有企業等）受讓民營企業股權應該依照《公司法》（2023修正）、《企業國有資產法》（2009）等法律和法規進行。

（二）政府履行出資人職責機構受讓非國有企業股權沒有明確規定的，應該參照國有企業受讓非國有企業股權規定進行

1、國有企業受讓非國有企業股權

中共中央、國務院陸續頒布了《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》（中發〔2023〕22號）、《關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》、《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》（國發〔2023〕54號）、《企業國有資產交易監督管理辦法》（2023年 國資委、財政部令第32號）、《關于深化混合所有制改革試點若干政策的意見》 （發改經體〔2023〕2057號）、《關于深化中央企業國有資本投資公司改革試點工作意見》（國資發資本〔2023〕28號）、《關于深化中央企業國有資本運營公司改革試點工作意見》（國資發資本〔2023〕45號）、《改革國有資本授權經營體制方案》（2023年4月）、《國務院國資委授權放權清單（2023年版）》（2023年6月）、《國務院國資委關于以管資本為主加快國有資產監督管理轉變的實施意見》（2023年11月）、《關于進一步推動構建國資監管大格局有關工作的通知》、中共中央辦公廳、國務院辦公廳《國企改革三年行動方案(2023一2023年)》(中辦發〔2023〕30號)等文件規定了國有企業通過新設公司、增資入股、聯合投資、重組、受讓股權、設立混改投資基金等多種形式，與非國有企業進行股權融合的程序，2023年1月國資委發布《中央企業投資監督管理辦法》（國資委令第34號）以及各省市地方人民政府依據該辦法頒布各省市國有企業投資管理辦法，對國有企業受讓非國有企業股權做了更加明確的規定。

2、如果對政府履行出資人職責機構受讓非國有企業股權沒有明確規定的，應該參照國有企業受讓民營企業股權規定進行

2023年國資委、財政部聯合頒布的《32號令》規定了政府履行出資人職責機構出讓國有企業產權具體的流程，但對政府履行出資人職責機構受讓非國有企業股權，《32號令》并沒有規定，其他法律、法規、規章也沒有明確規定。

“舉輕以明重”，如果對政府履行出資人職責機構受讓非國有企業股權沒有明確規定的，應該參照國有企業受讓民營企業股權規定進行。

（三）國有資本受讓非國有企業股權的內部流程：以國有企業受讓非國有企業股權的內部流程進行歸納

1、國有企業依照法定程序作出決策

2023年1月國資委發布《中央企業投資監督管理辦法》（國資委令第34號）第二條“……本辦法所稱投資是指中央企業在境內從事的固定資產投資與股權投資……. ”。 第六條“中央企業是投資項目的決策主體、執行主體和責任主體，應當建立投資管理體系，健全投資管理制度，優化投資管理信息系統，科學編制投資計劃，制定投資項目負面清單，切實加強項目管理，提高投資風險防控能力，履行投資信息報送義務和配合監督檢查義務”。

之后，各省市也都參照該管理辦法發布了地方國有企業投資辦法，比如《山西省省屬國有企業投資風險監督管理辦法》（晉國資發〔2023〕15號）第四條“企業是投資活動的決策主體、實施主體和責任主體。負責對本企業投資活動事前、事中、事后全過程管理與風險防控，制定并執行企業發展戰略規劃和年度投資計劃、投資管理制度和風險管控制度、投資負面清單，組織開展投資項目可行性研究論證、立項決策、投資執行、投后運營、項目后評價，報告有關投資完成情況、重大投資項目等投資信息，履行配合監督檢查義務”。

而2010年頒布的《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》“三、“三重一大”事項決策的基本程序（七）“三重一大”事項提交會議集體決策前應當認真調查研究，經過必要的研究論證程序，充分吸收各方面意見。重大投資和工程建設項目，應當事先充分聽取有關專家的意見。（八）決策事項應當提前告知所有參與決策人員，并為所有參與決策人員提供相關材料。必要時，可事先聽取反饋意見。（九）黨委（黨組）、董事會、未設董事會的經理班子應當以會議的形式，對職責權限內的“三重一大”事項作出集體決策。不得以個別征求意見等方式作出決策。緊急情況下由個人或少數人臨時決定的，應在事后及時向黨委（黨組）、董事會或未設董事會的經理班子報告；臨時決定人應當對決策情況負責，黨委（黨組）、董事會或未設董事會的經理班子應當在事后按程序予以追認。經董事會授權，經理班子決策“三重一大”事項的，按照本意見執行。（十）決策會議符合規定人數方可召開。與會人員要充分討論并分別發表意見，主要負責人應當最后發表結論性意見。會議決定多個事項時，應逐項研究決定。若存在嚴重分歧，一般應當推遲作出決定。（十一）會議決定的事項、過程、參與人及其意見、結論等內容，應當完整、詳細記錄并存檔備查。（十三）董事會、未設董事會的經理班子研究“三重一大”事項時，應事先與黨委（黨組）溝通，聽取黨委（黨組）的意見。進入董事會、未設董事會的經理班子的黨委（黨組）成員，應當貫徹黨組織的意見或決定。企業黨組織要團結帶領全體黨員和廣大職工群眾，推動決策的實施，并對實施中發現的與黨和國家方針政策、法律法規不符或脫離實際的情況及時提出意見，如得不到糾正，應當向上級反映。（十四）建立“三重一大”事項決策的回避制度；建立對決策的考核評價和后評估制度，逐步健全決策失誤糾錯改正機制和責任追究制度”等法律法規、文件的規定，國有企業受讓民營企業的股權，應該依照法律法規、公司章程或者有關規定由黨組織、股東大會（股東會）、董事會、經理層和職工代表大會以會議的形式，依照程序作出決策。

2、報經本級人民政府部門批準、審批或備案，在這一階段可以同時起草目標公司《章程修正案》及相關協議文本

（1）報經本級人民政府部門批準、審批或備案

《企業國有資產法》（2009）第十二條“履行出資人職責的機構代表本級人民政府對國家出資企業依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。履行出資人職責的機構依照法律、行政法規的規定，制定或者參與制定國家出資企業的章程。履行出資人職責的機構對法律、行政法規和本級人民政府規定須經本級人民政府批準的履行出資人職責的重大事項，應當報請本級人民政府批準”。第三十五條“國家出資企業發行債券、投資等事項，有關法律、行政法規規定應當報經人民政府或者人民政府有關部門、機構批準、核準或者備案的，依照其規定”。

《企業國有資產監督管理暫行條例》（2023修訂）第三十一條“國有資產監督管理機構對其所出資企業的企業國有資產收益依法履行出資人職責；對其所出資企業的重大投融資規劃、發展戰略和規劃，依照國家發展規劃和產業政策履行出資人職責”。

《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》（2010年）“二、“三重一大”事項的主要范圍 （五）重大項目安排事項，是指對企業資產規模、資本結構、盈利能力以及生產裝備、技術狀況等產生重要影響的項目的設立和安排。主要包括年度投資計劃，融資、擔保項目，期權、期貨等金融衍生業務，重要設備和技術引進，采購大宗物資和購買服務，重大工程建設項目，以及其他重大項目安排事項。三、“三重一大”事項決策的基本程序（七）“三重一大”事項提交會議集體決策前應當認真調查研究，經過必要的研究論證程序，充分吸收各方面意見。重大投資和工程建設項目，應當事先充分聽取有關專家的意見。（十二）決策作出后，企業應當及時向履行國有資產出資人職責的機構報告有關決策情況；企業負責人應當按照分工組織實施，并明確落實部門和責任人。參與決策的個人對集體決策有不同意見，可以保留或者向上級反映，但在沒有作出新的決策前，不得擅自變更或者拒絕執行。如遇特殊情況需對決策內容作重大調整，應當重新按規定履行決策程序”。

根據上述規定以及其他規定，國有企業受讓民營企業股權的，應當遵守法律法規及部門規章的相關規定，須履行報批程序依法及時報批。

同時參照《中央企業投資監督管理辦法》（2023年1月 國資委令第34號）第九條“國資委根據國家有關規定和監管要求，建立發布中央企業投資項目負面清單，設定禁止類和特別監管類投資項目，實行分類監管。列入負面清單禁止類的投資項目，中央企業一律不得投資；列入負面清單特別監管類的投資項目，中央企業應報國資委履行出資人審核把關程序；負面清單之外的投資項目，由中央企業按照企業發展戰略和規劃自主決策。中央企業投資項目負面清單的內容保持相對穩定，并適時動態調整。中央企業應當在國資委發布的中央企業投資項目負面清單基礎上，結合企業實際，制定本企業更為嚴格、具體的投資項目負面清單”以及省市發布的國有企業投資項目負面清單文件。

對于負面清單中禁止類的投資項目，中央企業、省屬、市國有企業一律不得投資；負面清單特別監管類、限制類的投資項目，中央企業、省市企業應報國資委履行出資人審核把關程序。

故，國有企業取得民營企業股權的，應查詢企業投資項目是否屬于投資負面清單所列項目范圍，并應確定投資活動是否納入了年度投資計劃。

如因未依法及時報批而致使投資活動無法進行，一是可能導致違約方在合同項下觸發其違約責任;二是若一方就合同效力問題訴至法院，相關投資合同甚至會被法院依照《民法典》第五百零二條第二款“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”等法律規定被判定為無效，給國資一方造成不必要的經濟損失。

（2）有關國有企業章程的內容應該報經本級人民政府部門批準、審批或備案

國務院國資委、財政部2023年12月31日發布的《國有企業公司章程制定管理辦法》第二條“國家出資并由履行出資人職責的機構監管的國有獨資公司、國有全資公司和國有控股公司章程制定過程中的制訂、修改、審核、批準等管理行為適用本辦法”。第五條“國有企業公司章程一般應當包括但不限于以下主要內容：（一）總則；（二）經營宗旨、范圍和期限；（三）出資人機構或股東、股東會（包括股東大會，下同）；（四）公司黨組織；（五）董事會；（六）經理層；（七）監事會（監事）；（八）職工民主管理與勞動人事制度；（九）財務、會計、審計與法律顧問制度；（十）合并、分立、解散和清算;（十一）附則”。第九條“公司黨組織條款應當按照《中國共產黨章程》《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》等有關規定，寫明黨委（黨組）或黨支部（黨總支）的職責權限、機構設置、運行機制等重要事項。明確黨組織研究討論是董事會、經理層決策重大問題的前置程序。設立公司黨委（黨組）的國有企業應當明確黨委（黨組）發揮領導作用，把方向、管大局、保落實，依照規定討論和決定企業重大事項；明確堅持和完善“雙向進入、交叉任職”領導體制及有關要求。設立公司黨支部（黨總支）的國有企業應當明確公司黨支部（黨總支）圍繞生產經營開展工作，發揮戰斗堡壘作用；具有人財物重大事項決策權的企業黨支部（黨總支），明確一般由企業黨員負責人擔任書記和委員，由黨支部（黨總支）對企業重大事項進行集體研究把關。對于國有相對控股企業的黨建工作，需結合企業股權結構、經營管理等實際，充分聽取其他股東包括機構投資者的意見，參照有關規定和本條款的內容把黨建工作基本要求寫入公司章程”等規定，國有企業受讓民營企業股權后，目標公司的人事管理、重大事項管理、企業國有資產管理、企業國有資產監督等還要遵守《企業國有資產法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》、《關于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》以及地方性法規、地方政府規章、其他規范性文件等規定。

3、應當依法對非國有企業進行審計

參照《32號令》第十一條“產權轉讓事項經批準后，由轉讓方委托會計師事務所對轉讓標的企業進行審計。涉及參股權轉讓不宜單獨進行專項審計的，轉讓方應當取得轉讓標的企業最近一期年度審計報告”。第三十八條“企業增資在完成決策批準程序后，應當由增資企業委托具有相應資質的中介機構開展審計和資產評估。以下情形按照《中華人民共和國公司法》、企業章程履行決策程序后，可以依據評估報告或最近一期審計報告確定企業資本及股權比例：（一）增資企業原股東同比例增資的；（二）履行出資人職責的機構對國家出資企業增資的；（三）國有控股或國有實際控制企業對其獨資子企業增資的；（四）增資企業和投資方均為國有獨資或國有全資企業的”的規定，對國有企業在增資擴股時，增資企業和投資方均為國有獨資或國有全資企業的，可以依據評估報告或最近一期審計報告確定企業資本及股權比例，即可不予以審計，增資擴股有一方為非國有企業的則應當予以審計。

又參照《中央企業投資監督管理辦法》（2023年1月）第二十二條 “中央企業應當開展重大投資項目專項審計，審計的重點包括重大投資項目決策、投資方向、資金使用、投資收益、投資風險管理等方面”。

以及地方政府的相關國有企業投資管理辦法，比如《山西省省屬國有企業投資風險監督管理辦法》（晉國資發〔2023〕15號）第五章 投資事后風險管理 第二十條“投資項目實施完成后，企業應當圍繞項目后評價、項目審計、投資回報三個重點強化風險管理。（二）企業應開展投資項目專項審計，重點審計投資決策、資金使用、投資收益、風險管控等關鍵環節”。《四川省屬國有企業投資監督管理試行辦法》（川國資委〔2023〕296號）第二十一條規定了“企業新投資項目應當履行項目立項、可行性研究、盡職調查、賬務審計和資產評估、審查論證、董事會審議等程序。項目決策前應進行技術、市場、財務、法律和風險等方面的可行性研究與論證，必要時選聘具有相應資質、專業經驗和良好信譽的法律、財務、評估等中介機構進行論證。（一）企業擬實施股權投資項目的，應開展必要的盡職調查、財務審計和資產評估……”

依據《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發〔2023〕63號）“二、責任追究范圍 （六）投資并購方面。……財務審計、資產評估或估值違反相關規定，或投資并購過程中授意、指使中介機構或有關單位出具虛假報告；…..五、責任追究處理（一）根據資產損失程度、問題性質等，對相關責任人采取組織處理、扣減薪酬、禁入限制、紀律處分、移送司法機關等方式處理?！?/p>

因此，國有企業受讓非國有企業的應當依法對非國有企業進行審計。

4、應當依法進行資產評估

《企業國有資產評估管理暫行辦法》（2005）第二十條“國有資產監督管理機構下達的資產評估項目核準文件和經國有資產監督管理機構或所出資企業備案的資產評估項目備案表是企業辦理產權登記、股權設置和產權轉讓等相關手續的必備文件”。

《國有資產評估管理若干問題的規定》（2002年1月1日生效）第十一條“財政部門下達的資產評估項目核準文件和經財政部門或集團公司、有關部門備案的資產評估項目備案表是占有單位辦理產權登記、股權設置等相關手續的必備文件”。第十二條“占有單位發生依法應進行資產評估的經濟行為時，應當以資產評估結果作為作價參考依據；實際交易價格與評估結果相差10%以上的，占有單位應就其差異原因向同級財政部門(集團公司或有關部門)做出書面說明”。

《國有資產評估管理辦法》（國務院令第91號），1991年11月16日發布，2023年11月29日修訂）第十二條“國有資產評估按照下列程序進行：(一)申請立項；(二)資產清查；(三)評定估算；(四)驗證確認”。

（1）評估的條件

《企業國有資產法》（2009）第四十七條、《企業國有資產評估管理暫行辦法》（2005）第六條、《國有資產評估管理辦法》（國務院令第91號），1991年11月16日發布，2023年11月29日修訂）第三條、《國有資產評估管理若干問題的規定》（2002年1月1日生效）第二條等法律法規都規定，國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估，其中收購非國有單位的資產、企業兼并、出售、聯營、股份經營等收購非國有資產，包括股權收購，依法應予評估。

地方政府文件也有類似規定，例如《四川省屬國有企業投資監督管理試行辦法》（川國資委〔2023〕296號）第二十一條規定了“企業新投資項目應當履行項目立項、可行性研究、盡職調查、賬務審計和資產評估、審查論證、董事會審議等程序。項目決策前應進行技術、市場、財務、法律和風險等方面的可行性研究與論證，必要時選聘具有相應資質、專業經驗和良好信譽的法律、財務、評估等中介機構進行論證。（一）企業擬實施股權投資項目的，應開展必要的盡職調查、財務審計和資產評估……”

（2）應進行評估前報告

進行資產評估的占有單位，經其主管部門審查同意后，應當向同級國有資產管理行政主管部門提交資產評估立項申請書，并附財產目錄和有關會計報表等資料。經國有資產管理行政主管部門授權或者委托，占有單位的主管部門可以審批資產評估立項申請。國有資產管理行政主管部門應當自收到資產評估立項申請書之日起十日內進行審核，并作出是否準予資產評估立項的決定，通知申請單位及其主管部門”。

（3）評估的委托主體：一般由接受資產的國有企業委托評估機構

《企業國有資產法》（2009）第四十八條“國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司應當委托依法設立的符合條件的資產評估機構進行資產評估；涉及應當報經履行出資人職責的機構決定的事項的，應當將委托資產評估機構的情況向履行出資人職責的機構報告”。

《關于加強企業國有資產評估管理工作有關問題的通知》【國資委產權[2006]274號】“二、資產評估項目的委托 根據《暫行辦法》第八條規定，企業發生應當進行資產評估的經濟行為時，應當由其產權持有單位委托具有相應資質的資產評估機構進行評估。針對不同經濟行為，資產評估工作的委托按以下情況處理：經濟行為事項涉及的評估對象屬于企業法人財產權范圍的，由企業委托；經濟行為事項涉及的評估對象屬于企業產權等出資人權利的，按照產權關系，由企業的出資人委托。企業接受非國有資產等涉及非國有資產評估的，一般由接受非國有資產的企業委托”。

因此關于國有企業收購非國有企業資產，一般由接受資產的國有企業委托評估機構。

（4）評估資料的提供

國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司及其董事、監事、高級管理人員應當向資產評估機構如實提供有關情況和資料，不得與資產評估機構串通評估作價。

（5）報告工作進展

企業應當及時向國有資產監督管理機構報告資產評估項目的工作進展情況。國有資產監督管理機構認為必要時，可以對該項目進行跟蹤指導和現場檢查。

（6）核準、備案

資產評估項目的核準按照下列程序進行：(一)企業收到資產評估機構出具的評估報告后應當逐級上報初審，經初審同意后，自評估基準日起8個月內向國有資產監督管理機構提出核準申請；(二)國有資產監督管理機構收到核準申請后，對符合核準要求的，及時組織有關專家審核，在20個工作日內完成對評估報告的核準；對不符合核準要求的，予以退回。

《關于加強企業國有資產評估管理工作有關問題的通知》【國資委產權[2006]274號】“四、涉及非國有資產評估項目的核準或備案 企業發生《暫行辦法》第六條所列經濟行為，需要對接受的非國有資產進行評估的，接受企業應依照其產權關系將評估項目報國有資產監督管理機構或其所出資企業備案；如果該經濟行為屬于各級人民政府批準實施的，接受企業應依照其產權關系按規定程序將評估項目報同級國有資產監督管理機構核準”。

（7）違法評估的法律責任及法律風險。

《企業國有資產評估管理暫行辦法》（2005）第二十七條“企業違反本辦法，有下列情形之一的，由國有資產監督管理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效：(一)應當進行資產評估而未進行評估；(二)聘請不符合相應資質條件的資產評估機構從事國有資產評估活動；(三)向資產評估機構提供虛假情況和資料，或者與資產評估機構串通作弊導致評估結果失實的；(四)應當辦理核準、備案而未辦理”。第二十八條“企業在國有資產評估中發生違法違規行為或者不正當使用評估報告的，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理”。

《國有資產評估管理若干問題的規定》（2002年1月1日生效）第十六條“占有單位違反本規定，有下列情形之一的，由財政部門責令改正并通報批評：(一)應當進行資產評估而未進行評估；(二)應當辦理核準、備案手續而未辦理；(三)聘請不符合資質條件的評估機構從事國有資產評估活動。占有單位有前款第(三)項情形的，財政部門可以宣布原評估結果無效”。

（二）國有資本受讓非國有企業股權的外部流程：以國有企業受讓非國有企業股權的外部流程進行歸納

1、非國有企業的其他股東應過半數同意國有資本受讓民營方股東的股權

2、對非國有企業進行盡職調查

各地方政府發布的國有企業對外投資管理辦法，一般都規定了盡職調查內容，比如《山西省省屬國有企業投資風險監督管理辦法》（晉國資發〔2023〕15號）第三章投資事前風險管理第十六條“列入企業投資項目負面清單限制類的投資項目，企業應在履行完內部決策程序后、實施前向國資委報送以下材料：（三）投資項目可研報告（盡職調查）、專家論證意見、法律意見書等相關文件”規定，國有資本受讓民營企業股權時，應開展必要的盡職調查。

3、定價

國有企業受讓民營企業股權，就股權如何定價的相關規定較少,定價原則是以評估價作為參考依據，并不是確定的交易價；實際交易價格與評估結果相差10%以上的，占有單位應就其差異原因向同級財政部門(集團公司或有關部門)做出書面說明，并未明確說明國有企業溢價受讓民營企業股權要經審核批準（參見《國有資產評估管理若干問題的規定》第十二條）；當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得原經濟行為批準機構同意后方可繼續交易（參見《企業國有資產評估管理暫行辦法》第二十二條）。

因為評估結果是作價的參考依據，并不是必須要求遵守的，故部分地區做了補充的規定，如《四川省屬國有企業投資監督管理試行辦法》（川國資委〔2023〕296號）第二十一條規定“（一）……企業開展并購項目的，以資產評估值為參考確定股權并購價格，有特殊目的的，可考慮資源優勢、協同效應、發展前景、市盈率等因素適當溢價，同時應就期間損益、職工安置、或有債務處理等事項作出明確安排?！?/p>

4、簽訂股權轉讓合同并履行相關合同

5、進行產權登記

企業發生產權登記相關經濟行為時，應當自相關經濟行為完成后20個工作日內，在辦理工商登記前，申請辦理產權登記。企業注銷法人資格的，應當在辦理工商注銷登記后，及時辦理注銷產權登記。

6、進行工商登記變更

三、混合所有制改革對賭問題：能否對賭，如何對賭？

（一）國資領域適用“對賭”存在爭議

1、以股權回購對賭的爭議：

（1）國有股東“回購”股權，屬于投資活動中的股權投資

《企業國有資產法》（2009年）第三十五條 國家出資企業發行債券、投資等事項，有關法律、行政法規規定應當報經人民政府或者人民政府有關部門、機構批準、核準或者備案的，依照其規定。

而對賭情形下，提前約定非國有方股東無法完成經營目標的，國有股東以固定價格“受讓”非國有股東股權的，何時報“經人民政府或者人民政府有關部門、機構批準、核準或者備案”，沒有明確規定。

（2）回購股權價格的確定，存在爭議。

根據《企業國有資產評估管理暫行辦法》（2005年）的規定，收購非國有單位的資產需要履行評估程序，評估結果須經有權機關備案或核準。

對賭情形下，提前約定非國有方股東無法完成經營目標的，國有股東以0價格或其他價格“受讓”非國有股東股權的，何時報有權機關備案或核準，沒有明確規定。

2、以現金（資產）補償存在的爭議：

確定對賭條款時是否應按照國資監管法規，履行內部決策批準流程、上級審批程序，決策機構又依據什么標準確定現金補償是否適當？

故，國資委相關政策文件對國有企業混合所有制改革對賭問題沒有明確態度，一些地方國資也對此持審慎態度，2023年8月7日北京市國資委發布的《市屬國有企業混合所有制改革操作指引》“六、投資者選擇（三）加強操作規范4.市屬國有企業在混合所有制改革中，原則上不得與投資者簽訂對賭條約和回購條款。確需簽訂的，應在確保國有權益不受損害的前提下，經市管企業董事會同意后執行，并充分考慮后續操作的規范性、可行性以及法律風險和隱患的解決預案。”，因此，國有企業混合所有制改革對賭問題還存在較大爭議，需要在實踐中進一步探索。

（二）國有企業受讓非國有企業股權業績對賭的法律建議

1、應該明確是否進行對賭

2、如果要簽訂對賭合同或對賭條款，則應考慮以下問題：

（1）應該明確對賭業績目標，尤其注意考慮交易對方出現重大違約行為時是否觸發對賭條款

（2）應該明確對賭主體：

對賭可以與經營管理人對賭，也可以與非國有方股東對賭，究竟與經營管理人對賭還是與非國有方股東對賭，應予明確。

同時在明確對賭主體后，應該對對賭主體的履約能力進行盡職調查，尤其是國有資本受讓非國有企業股權時，如果對賭主體沒有履行能力，可能導致觸發對賭條款時，對賭主體無法完成對賭義務，導致國有資產流失，從而對國有資本相關投資審核主體形成失職的民事、刑事風險。

（3）補償條款的確定：

如果業績對賭失敗，對賭主體如何對政府方股東予以補償，實踐中有一般有兩種模式，或者進行股權補償，即民營方股東無償或以約定的價格將其持有的擬設立公司的股權轉讓給政府方股東，或者進行現金（資產）補償，即非國有方股東或者經營管理人給政府方股東予以現金（資產）補償。

（4）應該履行批準程序

國有企業混合所有制改革中如果設立了對賭，則應注意研究國資監管法規，履行政府方股東內部決策批準流程、上級審批程序。

四、混合所有制改革中競業禁止、關聯交易問題

（一）我國法律并不完全禁止競業競爭，但是要求公司董事、高級管理人員在從事競業競爭時需要事先依法定程序取得同意

《公司法》第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

《企業國有資產法》（2009年）第二十五條未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業務的其他企業兼職。未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理。董事、高級管理人員不得兼任監事。

（二）現有法律法規并不禁止企業進行關聯交易，但要求相關人員不得利用關聯關系損害公司利益

1、關聯關系

關聯關系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。 一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。控制，是指有權決定一個企業的財務和經營政策，并能據以從該企業的經營活動中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。重大影響，是指對一個企業的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。下列各方構成企業的關聯方：（一）該企業的母公司；（二）該企業的子公司；（三）與該企業受同一母公司控制的其他企業；（四）對該企業實施共同控制的投資方；（五）對該企業施加重大影響的投資方；（六）該企業的合營企業；（七）該企業的聯營企業；（八）該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員；主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業或者對一個企業施加重大影響的個人投資者；（九）該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員；關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業活動的人員；與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員；（十）該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業；（十一）在資金、經營、購銷等方面存在直接或者間接的控制關系；（十二）直接或者間接地同為第三者控制；（十三）在利益上具有相關聯的其他關系。

2、現有法律法規并不禁止企業進行關聯交易，但要求相關人員不得利用關聯關系損害公司利益。

《企業國有資產法》（2009年）第四十三條國家出資企業的關聯方不得利用與國家出資企業之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業利益。本法所稱關聯方，是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業。第四十四條 國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關聯方提供資金、商品、服務或者其他資產，不得以不公平的價格與關聯方進行交易。第四十六條 國有資本控股公司、國有資本參股公司與關聯方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關行政法規以及公司章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構委派的股東代表，應當依照本法第十三條的規定行使權利。公司董事會對公司與關聯方的交易作出決議時，該交易涉及的董事不得行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。第一百四十八條董事、高級管理人員不得有下列行為：（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（三）如相關人員以關聯關系損害公司利益，即使關聯關系經披露或經股東會、股東大會同意等程序，相關人員也應承擔相應民事賠償責任

依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(五)》“第一條 關聯交易損害公司利益，原告公司依據民法典第八十四條、公司法第二十一條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持。公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。” 的規定，如相關人員以關聯關系損害公司利益，即使關聯關系經披露或經股東會、股東大會同意等程序，相關人員也應承擔相應賠償責任。

（四）相較于一般的非國有企業董事、高級管理人員，國企高管在競業禁止、關聯關系方面則具有更高的注意義務：通過法定程序同意的競業禁止行為及關聯關系仍存在刑事法律風險

國有公司、企業的董事、經理利用職務便利（1）自己經營或為他人經營業務；（2）自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類；（3）為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利；（4）自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大；（4）將所任職單位有利可圖的商業機會，如訂單等據為己有，通過經營，獲取巨大利潤；（5）將自己兼營企業的經營風險轉嫁給所任職的單位，從而使自己避免損失。

上述行為都可能構成非法經營同類營業罪的行為，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，則有可能予立案追訴。

國有公司的董事、經理以自己兼營公司的名義與其他單位簽訂合同，到期不能履行時，與對方單位串通，又以其任職的國有公司名義與對方單位簽訂合同，將之前合同義務轉嫁到國有公司，致使國有公司負擔違約金、賠償金等義務，因其簽訂合同時，已具有非法占有的目的，直接侵犯了國有單位的財產所有權，則涉嫌貪污罪。

因此，在國有企業混合所有制改革過程中，應該充分注意擬進行混合所有制改革企業的經營范圍，與非國有方股東經營范圍避免出現重疊，以完全規避競業禁止和關聯交易的法律風險，尤其是刑事法律風險。

同時如果混合所有制改革企業與非國有方股東經營范圍不發生重疊，還可以使混合所有制改革企業董事、高管心無旁騖經營、管理企業。

國有企業改革，尤其是混合所有制改革，國家出資企業如何實現各種所有制資本相互取長補短，共同發展，如何建立現代企業制度，健全企業法人治理結構，國有企業，或稱國有公司，與非國有公司在公司資本、治理結構、監管等方面是否完全相同，是我們國家公司法面臨的實際問題，也是《公司法》修改時應該重點予以關注的問題。本文僅是筆者在國有資本如何收購非國有企業股權司法實踐中對相關法律法規的梳理以及對幾個法律焦點的淺顯思考，旨在提示在混合所有制改革過程中，針對不同所有制資本的合作以及公司管理、監管，我們不僅要從國有企業（公司）角度加以思考，更要從非國有企業（公司）角度予以關注。