我在辦案過(guò)程中，遇到這樣一個(gè)案件，蘇南某企業(yè)，經(jīng)過(guò)30余年的發(fā)展，已具有一定的規(guī)模，但工商登記仍是沿用設(shè)立之初的個(gè)體工商戶(hù)。在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，該個(gè)體工商戶(hù)雇傭的銷(xiāo)售員，用自己的個(gè)人微信賬戶(hù)收取客戶(hù)貨款（單位要求轉(zhuǎn)入對(duì)公賬戶(hù)或者單位微信賬戶(hù)），然后私自使用老板的電腦，將匯入自己個(gè)人微信賬戶(hù)的發(fā)貨單刪除（保留對(duì)公賬戶(hù)收取貨款的發(fā)貨單）。不到兩年的時(shí)間，該銷(xiāo)售員侵占資金多達(dá)200余萬(wàn)元。因倉(cāng)庫(kù)的發(fā)貨單與銷(xiāo)售收入嚴(yán)重不符而事發(fā)。但公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，要求受害人到法院提起刑事自訴。

結(jié)合本案，談?wù)剛€(gè)人看法，供大家參考。

一、職務(wù)侵占罪是特殊主體

我國(guó)刑法第271條第一款對(duì)職務(wù)侵占罪作了明確規(guī)定，指出了該罪的犯罪構(gòu)成要件和特征。根據(jù)我國(guó)刑法271條第一款和第二款的規(guī)定，就本罪犯罪主體而言，具體應(yīng)包括非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位的人員(除了國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員)和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位(包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體)中非從事公務(wù)的人員。

二、對(duì)職務(wù)侵占罪中的“其他單位”的理解

（一）個(gè)體工商戶(hù)不屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”。

此觀點(diǎn)來(lái)源是最高人民法院刑事指導(dǎo)案例第318號(hào)張建忠侵占案的裁判理由。該案的裁判理由這樣認(rèn)為：個(gè)體工商戶(hù)不屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”。在刑法意義上,個(gè)體工商戶(hù)是實(shí)質(zhì)的個(gè)人,而不是單位。因此,個(gè)體工商戶(hù)所聘的雇員、幫工、學(xué)徒,無(wú)論其稱(chēng)謂如何,均不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）不應(yīng)對(duì)個(gè)體工商戶(hù)一刀切，應(yīng)區(qū)分不同情況分別認(rèn)定

張建忠案發(fā)生至今已將近20年，已發(fā)生重大變化。《民法典》關(guān)于個(gè)體工商戶(hù)的條文，與原《民法通則》相比，并無(wú)改變，但自2011年國(guó)務(wù)院頒布《個(gè)體工商戶(hù)條例》后，全國(guó)個(gè)體工商戶(hù)實(shí)現(xiàn)了戶(hù)數(shù)、從業(yè)人員和資金的持續(xù)增長(zhǎng)。法律規(guī)定也發(fā)生了較大的變化，特別是民事訴訟法的修改、勞動(dòng)合同法的出臺(tái)，對(duì)原因的規(guī)定都作出了實(shí)質(zhì)性的修改。很多個(gè)體工商戶(hù)已具備一定的規(guī)模，經(jīng)營(yíng)者的管理水平也在不斷提高，越發(fā)正規(guī)。

三、本人認(rèn)為，個(gè)體工商戶(hù)應(yīng)歸類(lèi)為刑法271條規(guī)定的其他單位。

1、民事訴訟法修改后，個(gè)體工商戶(hù)已經(jīng)具有訴訟主體資格。

在張建忠侵占案發(fā)生時(shí)，按照當(dāng)時(shí)《民事訴訟法》的規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)并不具有訴訟主體資格，即不是《民事訴訟法》規(guī)定的“其他組織”，其只能以“字號(hào)上登記的經(jīng)營(yíng)者”為當(dāng)事人，同時(shí)注明字號(hào)。自2023年以后，有字號(hào)的個(gè)體工商戶(hù)已屬于民事訴訟法上的“其他組織”。

2、具有一定規(guī)模的個(gè)體工商戶(hù)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)已無(wú)法從本質(zhì)上進(jìn)行區(qū)分。

根據(jù)《民法典》第一百零二條的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。該條第二款同時(shí)規(guī)定，非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專(zhuān)業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。

從以上的規(guī)定來(lái)看，自民事訴訟法修改后，賦予了個(gè)體工商戶(hù)民事訴訟主體資格，有些個(gè)體工商戶(hù)從名稱(chēng)上已看不出其經(jīng)濟(jì)屬性，同樣也是以字號(hào)對(duì)外經(jīng)營(yíng)，可以在銀行以字號(hào)進(jìn)行開(kāi)戶(hù)。也就是說(shuō)，個(gè)體工商戶(hù)無(wú)論從對(duì)外經(jīng)營(yíng)、訴訟主體資格、承擔(dān)責(zé)任方式等方面與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)已無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

3、我國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)范將個(gè)體工商戶(hù)納入了調(diào)整范疇。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二條:“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱(chēng)用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同,適用本法”。個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織包括個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)等,但勞動(dòng)法僅將個(gè)體工商戶(hù)納入了調(diào)整范疇。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)不需向工商行政管理部門(mén)登記注冊(cè),沒(méi)有字號(hào),純屬于個(gè)人經(jīng)營(yíng),與勞動(dòng)法意義上的當(dāng)事人要件相距甚遠(yuǎn),將其排除在勞動(dòng)法管轄之外合法合理,個(gè)人合伙因其特殊性,勞動(dòng)法也未將其納入調(diào)整范圍。

4、勞動(dòng)法律規(guī)范已將個(gè)體工商戶(hù)視為單位

勞動(dòng)合同法頒布后，個(gè)體工商戶(hù)已作為用人單位為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。在張建忠案判決之時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例》第四條規(guī)定：“個(gè)體工商戶(hù)可以根據(jù)經(jīng)營(yíng)情況請(qǐng)一、二個(gè)幫手;有技術(shù)的個(gè)體工商戶(hù)可以帶三、五個(gè)學(xué)徒。”這些“幫手”、“徒弟”老板是沒(méi)有義務(wù)為其繳納社保的，對(duì)“徒弟”甚至可以不發(fā)工資，交錢(qián)學(xué)徒。

而現(xiàn)在的一些個(gè)體工商戶(hù)的員工人數(shù)也比較多,管理也趨向于正規(guī),這些員工已不僅僅是個(gè)體工商戶(hù)聘請(qǐng)的“幫手”或者“徒弟”,也必須為這些“幫手”、“徒弟”繳納社保，承擔(dān)了與法人、其他組織同樣的社會(huì)義務(wù)。在個(gè)體工商戶(hù)具有一定規(guī)模且管理正規(guī)，不能認(rèn)定“具有刑法上的單位所應(yīng)具備的組織性”這一觀點(diǎn)不知來(lái)源何處？

5、個(gè)體工商戶(hù)與刑法上的單位已具有完全相同的屬性

勞動(dòng)法主要調(diào)整的是用人單位與其職工的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法將個(gè)體工商戶(hù)與企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等組織放在一起調(diào)整,這就說(shuō)明個(gè)體工商戶(hù)作為組織與其他單位具有勞動(dòng)法律關(guān)系上相同的屬性,即組織性、勞動(dòng)契約性等等。

6、單位犯罪中的“單位”，不能等同于受害單位中的 “單位”

《刑法》總則第30條規(guī)定的“單位犯罪”即有具體闡述:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”另外,最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第1條對(duì)上述規(guī)定作出解釋:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”由上述規(guī)定可以推知:刑法中的“單位”,是指“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”,具體包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,以及依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)事業(yè)單位,而“個(gè)體工商戶(hù)”不在上述“單位”之列,因此而將個(gè)體工商戶(hù)認(rèn)為不是《刑法》第271條中的“其他單位”是不妥的。

首先,根據(jù)最高人民法院關(guān)于單位犯罪中單位的界定,那么不具有法人資格的私營(yíng)和獨(dú)資企業(yè)等其他企業(yè)是不能成為單位犯罪的主體的,但毫無(wú)疑問(wèn)他們是企業(yè),屬于《刑法》第271條規(guī)定中的企業(yè)。

其次,刑法之所以將單位犯罪主體界定為具有法人資格的獨(dú)資或私營(yíng)等其他企業(yè),主要考慮的是單位犯罪的特殊性。單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序,由直接責(zé)任人實(shí)施,目的在于為本單位或本單位全體成員謀取非法利益。而且法人具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的人格,可獨(dú)立承擔(dān)民事或刑事責(zé)任。但在職務(wù)侵占罪中,更多考慮的是單位職工利用職務(wù)之便非法占有單位財(cái)物的問(wèn)題,著眼點(diǎn)在于利用職務(wù)的便利與非法占有。可見(jiàn),單位犯罪與職務(wù)侵占罪的“單位”所關(guān)注與調(diào)整的關(guān)系和目的是不同的。

綜上，判斷是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是一般侵占罪的主要標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)在于是否利用職務(wù)的便利非法占有單位財(cái)物。如果利用了職務(wù)的便利非法占有單位財(cái)物,則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪,反之,則構(gòu)成一般侵占罪。

回到本文前面提到的案例，該個(gè)體工商戶(hù)的銷(xiāo)售員負(fù)責(zé)聯(lián)系業(yè)務(wù),收取貨款,其具有職務(wù)上的便利條件;通過(guò)刪除發(fā)貨單侵吞單位巨額資產(chǎn)，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。