第一部分：合同的成立

一、“合同”的概念

《民法典》第464條第1款規定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。”

二、探究“合同成立”的重要性

首先，合同的成立是合同法律關系確立的前提，同時也是變更或終止民事法律關系的前提；其次，合同的成立的確認合同有效的前提；最后，合同的成立也是判斷合同責任的前提。

三、“合同成立”的概念

合同成立是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間確立了民事權利義務關系的協議。合同的成立，一般應當包括四層意思：一是合同的成立條件；二是合同成立的階段（要約與承諾）；三是合同成立的地點；四是合同成立的時間。

四、關于“合同成立條件”

關于合同的成立條件，在《民法典》中對此沒有規定。所以，審判實踐中，一般仍沿用原《經濟合同法》第9條規定的“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立”為參考依據。

何為“主要條款”？

——認定合同成立應當具備三要素

從法理解釋，必備條款是指根據合同的性質和當事人的約定所必須具備的條款，缺少這樣的條款影響合同的成立。非必備條件則指根據合同的性質在合同中不是必須具備的條款。對于非必備條款，根據《民法典》的相關規定，可以采取合同解釋規則來填補合同漏洞，對合同條款進行補充。

對此，《合同法解釋（二）》（已廢止）第1條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定?！?/p>

何為“合同的標的”？

合同標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。合同標的，一般可分四類：一是有形財產；二是無形財產；三是勞務；四是工作成果。

第二部分：合同的生效

一、“合同生效”的概念

是指合同具備一定的要件后便能產生法律上的約束力。合同生效的一般要件包括：合同當事人具有相應的民事行為能力、合同當事人意思表示真實、合同內容和目的不違反法律和公序良俗、合同的形式符合法律規定的要求。

《民法典》第143條和第502條分別從民事法律行為的一般生效要件和合同的特殊生效要件等兩個方面進行了規定。《民法典》第143條規定，具備下列條件的民事法律行為有效：第一，行為人具有相應的民事行為能力。第二，意思表示真實。第三，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗?！睹穹ǖ洹返?02條第2款、第3款規定：“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。”“依照法律、行政法規的規定，合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批準等手續的，適用前款規定?！?/p>

二、關于合同成立、生效的區分問題

合同成立與合同生效的關系是密不可分的，合同的生效皆以合同成立為前提。二者是有原則區分：其一，構成要件不同。合同成立的標志是當事人之間的意思表示一致，合同生效有的需要審批或約定的條件成就等。其二，法律效力不同。合同成立沒有法律約束力。生效的合同對當事人產生法律上的約束力，這是根本的區別。

而且，合同成立是一事實判斷問題，是指合同是否存在；合同生效是一個法律評價問題，關系到合同能否取得法律所認許的效力。合同成立主要體現當事人的意志，體現合同自由的原則；合同生效則體現國家的價值判斷，反映了國家對合同關系的干預。一般情況下，合同成立時合同即生效，但合同生效后，如合同當事人對合同效力沒有異議的情況下，是可以履行的；但如果合同當事人在履行合同中，對合同效力產生了異議，則合同效力的評判應由有權機構進行認定，合同當事人自己不能對合同效力進行評判。

三、實務問題

1.合同沒有加蓋單位公章但有法定代表人的簽名，該合同是否有效？

答：有效。法定代表人代表法人行使職權，以法人名義對外作出的行為應由法人承擔責任，蓋章并非合同有效的必備條件。在簽訂合同過程中，經過要約、承諾，雙方當事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作為當事人的法定代表，當然有權在合同上簽名以示對合同內容的確認。在這里，強調的是雙方合意，而不是形式上的蓋章。法定代表人作為代表在合同上簽字而不蓋章不是法律規定合同無效的任何一種情況，故合同有效。但例外情況是，在合同一方當事人明知對方的法定代表人超越權限而仍與其簽訂合同的情況下，只有法定代表人簽名而沒有蓋章的合同對該法人代表的單位沒有約束力。
2.雙方約定合同“自雙方簽字、蓋章之日起生效”，表示“簽字”與“蓋章”是并列關系，兩者均具備才符合合同約定條件

答：基于意思自治原則，對當事人自主約定的效力應予認可。但在當事人雖有上述約定，但其簽訂的合同未同時具備簽字和蓋章兩個要件時，能否當然認定合同未成立、未生效呢？這需要對當事人的行為進行整體解釋來認定其真實意思表示。如：

甲公司與乙銀行簽訂六份展期貸款協議，每一份協議均約定，本合同自當事人雙方簽字并且蓋章之日起成立并生效。但其中有兩份合同不符合約定：一份寫明展期日期為2002年12月3日的合同上加蓋的是甲公司2003年后才開始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但沒有法定代表人的簽字。

關于該兩份合同是否有效成立的認定，應考慮以下因素：第一，是否違反法律的規定。顯然，法定要件只需具備簽字或蓋章中的一個要件即可，因此，該兩份合同具備了法定的最低要件。第二，是否符合當事人的真實意思表示。在當事人雙方認可合同存在形式上瑕疵，但對展期協議的效力不持異議的情況下，盡管上述兩份合同并不符合當事人關于成立要件的約定，但其事后又對形式上存在瑕疵合同的效力予以認可，故在其不違反法律、行政法規強行性規定的情形下，應尊重其自由意志，認定該兩份合同已經依法成立并生效。

3.當事人之間簽訂的合同所約定的合同義務與民事法律行為所附條件的區分

答：法律上所稱的條件是指決定民事法律關系的效力產生和消滅的不確定的事實。雙方當事人在合同中約定的一方應履行的合同義務，是確定的。合同約定的當事人的義務同民事法律行為的附條件是有區別的，其不能被認定為民事法律行為的附條件。

4.合同未生效與無效有何區別？

答：第一，認定前提不同。依據《民法典》第502條第1款規定，認定合同未生效的前提是合同已經依法成立，其效力只是由于某種原因未發生。例如，當事人約定的合同生效條件尚未成就；再如，依法經過批準才生效的合同未經批準。無效合同不存在已合法成立的前提，根據《民法典》第155條之規定，無效合同自簽訂時起即因合同主體或者內容違反法律、行政法規的強制性規定而無效；其自始無效，絕對無效，對當事人不產生任何約束力。

第二，條款效力不同。合同被認定未生效后，處于效力待定狀態，將來有可能生效，也有可能不生效。合同被認定未生效，認定時合同實體條款雖不發生效力，但并不因此影響合同的報批條款的效力。而合同被確認無效后，除解決爭議的程序性條款有效外，其他條款自始無效，締約雙方回到合同訂立前的狀態。

第三，適用條件不同。通常認定合同未生效的條件是，合同主體適格，內容是雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，沒有法定無效事由。合同未生效只是由于設定的生效條件尚未成就，或者依法該登記而未登記。而認定合同無效的條件是合同主體或者內容本身違反法律、法規強制性規范。

第四，法律后果不同。如果合同被認定未生效后，客觀上沒有繼續履行的條件，合同雙方均不承擔違約責任。而合同無效的后果是返還財產和賠償損失。