《行政處罰法》第24條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市可以決定將縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使。這是授權(quán)，還是委托？

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這是一個新問題，同時也是一個重要而復(fù)雜的問題。

新修訂的《行政處罰法》第24條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況，可以決定將基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)交由能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使，并定期組織評估。決定應(yīng)當(dāng)公布。承接行政處罰權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)加強執(zhí)法能力建設(shè)，按照規(guī)定范圍、依照法定程序?qū)嵤┬姓幜P。有關(guān)地方人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)加強組織協(xié)調(diào)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、執(zhí)法監(jiān)督，建立健全行政處罰協(xié)調(diào)配合機制，完善評議、考核制度。”那么，這一權(quán)力下放過程，到底屬于“授權(quán)”還是“委托”？

這可能要從三個概念談起。

在我國的行政法制度和行政法理論中，有關(guān)行政職權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)移已形成了三種形態(tài)和三個概念：行政職權(quán)的設(shè)定、行政職權(quán)的授予和行政職權(quán)的委托，簡稱為“設(shè)定——授權(quán)——委托”。

行政職權(quán)的設(shè)定，簡稱“設(shè)定”，是指憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章把某一行政職權(quán)首次直接賦予給國家行政機關(guān)。對職權(quán)進(jìn)行設(shè)定的“法”稱為“設(shè)定法”。設(shè)定法因職權(quán)的不同而不同，有的行政職權(quán)由憲法直接設(shè)定（如國務(wù)院的職權(quán)），有的必須由法律（如對限制人身自由的處罰和強制措施的設(shè)定），特別是組織法設(shè)定，還有的職權(quán)可以由法規(guī)和規(guī)章設(shè)定（如規(guī)章對警告和一定數(shù)額罰款權(quán)具有設(shè)定權(quán)）。行政職權(quán)的設(shè)定行為其實是一種立法過程。設(shè)定方是國家立法機關(guān)，被設(shè)定方是國家行政機關(guān)。職權(quán)設(shè)定的法律效果是使被設(shè)定方成為獨立的行政主體，它可以以自己的名義實施職權(quán)并對行為后果承擔(dān)責(zé)任，在行政訴訟中成為獨立的訴訟當(dāng)事人（被告）。

行政職權(quán)的授予，簡稱“授權(quán)”，是指已依法被設(shè)定給行政機關(guān)的行政職權(quán)，由于條件限制需要調(diào)配給行政機關(guān)以外的具有管理公共事務(wù)職能的組織（企業(yè)事業(yè)單位和社會組織），便通過一定的法律形式，把這一行政職權(quán)賦予給具有管理公共事務(wù)職能的組織。對具有管理公共事務(wù)職能的組織進(jìn)行授權(quán)的法稱為“授權(quán)法”。“授權(quán)法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章。由于大多“授權(quán)”通過法律法規(guī)進(jìn)行，因而“授權(quán)”常被稱為“法律法規(guī)的授權(quán)”。其實“授權(quán)法”到底應(yīng)當(dāng)是“法律”、“法規(guī)”，還是“規(guī)章”，那是因職權(quán)而異的。如《行政處罰法》就把行政處罰中的授權(quán)限于“法律、法規(guī)”的授權(quán)（第19條）。由于我國行政法不承認(rèn)法律法規(guī)規(guī)章以外的授權(quán)（并將法律法規(guī)規(guī)章以外的授權(quán)視作委托），這樣就使得授權(quán)行為也變成了一種立法行為。在授權(quán)關(guān)系中，授權(quán)方其實就是制定“授權(quán)法”的機關(guān)，被授權(quán)方是行政機關(guān)以外的具有管理公共事務(wù)職能的組織。授權(quán)的法律效果是使被授權(quán)方成為獨立的行政主體，它可以以自己的名義實施職權(quán)并對行為后果承擔(dān)責(zé)任，在行政訴訟中成為獨立的訴訟當(dāng)事人（被告）。

授權(quán)和設(shè)定都是一種立法活動，效果也相同，被授權(quán)方、被設(shè)定方都是獨立的行政主體，都可以以自己的名義實施職權(quán)并對行為后果承擔(dān)責(zé)任。但它們的區(qū)別主要在于：設(shè)定是經(jīng)第一手產(chǎn)生職權(quán)，授權(quán)是經(jīng)第二手轉(zhuǎn)移職權(quán)。如果說職權(quán)的設(shè)定是一級市場，那么，職權(quán)的授予（授權(quán)）就是二級市場；還有，職權(quán)設(shè)定的對象是行政機關(guān)，而授權(quán)對象不是行政機關(guān)，而是行政機關(guān)以外的具有管理公共事務(wù)職能的組織。

行政職權(quán)的委托，簡稱“委托”，是指經(jīng)法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定獲得行政職權(quán)的行政機關(guān)，由于條件限制，在法律、法規(guī)和規(guī)章允許的前提下，把自己職權(quán)中的行為權(quán)能（而不是行政權(quán)能），轉(zhuǎn)讓給有關(guān)組織或者個人的法律制度。《行政處罰法》中的委托限于符合條件的，具有管理公共事務(wù)職能的組織（第20條）。在委托法律關(guān)系中，委托方是擁有行政職權(quán)的行政機關(guān)；被委托方是具有管理公共事務(wù)職能的組織。委托關(guān)系不是經(jīng)法律、法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定或授權(quán)而成立，而是在具有法律依據(jù)的條件下，經(jīng)過簽訂委托協(xié)議而成立。委托的法律效果是使被委托方獲得一種行為權(quán)能而不是行政權(quán)能，因而以行為主體而不是行政主體的身份實施處罰權(quán)。它必須以委托方的名義實施處罰權(quán)并將行為效果歸屬于委托行政機關(guān)。由此也決定了在行政訴訟中，由委托方行政機關(guān)作為被告，被委托的具有管理公共事務(wù)職能的組織不作為被告。

職權(quán)的委托與職權(quán)的設(shè)定和職權(quán)的授予（授權(quán)）最大的不同是：行政委托是一種行政協(xié)議行為，屬于內(nèi)部行政行為，而設(shè)定和授權(quán)都是立法行為；委托的結(jié)果是形成一個行為主體，而設(shè)定和授權(quán)的結(jié)果是形成一個行政主體。

從總體上還可以這樣說：設(shè)定是權(quán)力的產(chǎn)生方式；授權(quán)和委托是權(quán)力的轉(zhuǎn)移方式，無非是通過法律法規(guī)轉(zhuǎn)移的是授權(quán)，通過委托協(xié)議轉(zhuǎn)移的是委托。

現(xiàn)在，省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)《行政處罰法》第24條規(guī)定，將縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使，這是行政處罰權(quán)的設(shè)定、授權(quán)還是委托？

我認(rèn)為，這首先不是設(shè)定。因為這里不是原始職權(quán)的產(chǎn)生方式，而是把一個主體的職權(quán)（縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)）轉(zhuǎn)移給另一主體（鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處）過程。其次也不是委托，因為接受權(quán)力的被委托方，即鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處，它們處罰權(quán)的獲得不是經(jīng)過作為委托方的縣級人民政府部門的委托行為發(fā)生，而是由省、自治區(qū)、直轄市依法決定。這一制度應(yīng)當(dāng)屬于授權(quán)，而且是一種間接授權(quán)。這是由《行政處罰法》以設(shè)定授權(quán)條件和授權(quán)途徑方式，間接地、附條件地把縣級人民政府部門所擁有的處罰權(quán)授給了基層人民政府。唯一的問題在于：《行政處罰法》第19條規(guī)定的授權(quán)把授權(quán)對象限定于具有管理公共事務(wù)職能的組織，而不是行政機關(guān)，而第24條規(guī)定的授權(quán)對象恰恰是作為行政機關(guān)的基層人民政府。一種可以接受的解釋是：《行政處罰法》第19條，是對行政處罰授權(quán)的“一般規(guī)定”，而第24條屬于對行政處罰授權(quán)的“特別規(guī)定”，按照“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用規(guī)則，問題就迎刃而解了。