“刑民（行）關系與犯罪認定”之十七

醫療侵權行為與推定的被害人承諾

□ 作者：周光權 （清華大學法學院教授）

來源：法治日報法學院（ 2023-08-18）

“前置法定性、刑事法定量”的說法，強調其他部門法的違法性決定了刑事違法性，這只不過是一種“僵硬的違法一元論”。這種觀點的核心在于：在某個法律領域中屬于違法的行為，在刑法上也是違法的，刑事犯罪僅在量上與行政違法、民事違法不同，進而強調在整個法領域中應當對違法作一元而非相對化、差異化的理解。抽象地看，這種主張似乎有道理。但是，一旦結合具體事例就能夠清晰地看出其不合理性。例如，甲牽著自己豢養的一條猛犬外出時，遭受該犬只的突然攻擊，甲為躲避危險而將路人乙撞成重傷，如果按照“前置法定性、刑事法定量”這種“僵硬的違法一元論”的主張就會認為，既然危險是由甲本人所引起的，其緊急避險會產生向路人乙進行民事賠償的義務，其行為在民法上的違法性顯然存在，相應地在造成重傷后果的場合，達到了刑事犯罪所要求的“量”，刑事犯罪就應該成立。但是，這種主張以存在前置法的違法性為由得出刑事犯罪成立的結論，進而限定刑事違法阻卻事由（緊急避險）的成立，明顯是不妥當的。

某一行為在行政法、民商法上違法，但從整體法秩序的角度看，對于該違法行為，無論其違法量大還是量小，在刑法上都能夠容忍的，該行為就不具有刑事違法性。因此，前置法的違法性和刑事違法性之間的關系不宜理解為一元的，即便認可前置法的違法性在有的情形下會對犯罪客觀構成要件要素的判斷產生一定影響，也不應當從基本理念上認同刑事違法性必須從屬于前置法的違法性，而應當肯定“刑法所固有的違法性”。刑事違法性反映的是行為與法律制度整體之間的對立性。某一項規范，只要其屬于某一法律部門（刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法及憲法等）賦予行為人權利時，該行為就不存在與法律的客觀沖突。比如，刑事訴訟法規定，證人在法庭上回答問題時應當作如實陳述。由此可能導致的情形是，該證人在公開的法庭上所陳述的事實恰好揭露了被告人不為人知的陰暗面，客觀上損害了被告人的人格、名譽，因而符合侮辱罪的構成要件。如果不存在刑事訴訟法中的正當化事由，那么，該證人的行為顯然具有違法性，在具備其他犯罪構成要件的情形下就構成犯罪。相反，如果存在一項正當化事由，侵權責任法上的違法性這一要件便在刑事領域出現了“瑕疵”，進而意味著前置法所不能容忍的行為在刑事上是合法的。這一違法阻卻事由覆蓋一切法律部門，很多時候需要結合行政法、民商法之外的其他部門法的精神（而非具體條文規定）進行判斷（參見[意]艾米利·多切尼：《意大利法律制度中的犯罪：概念及其體系論》，吳沈括譯，《清華法學》2023年第1期）。

對此，前述主張“前置法定性、刑事法定量”的學者也可能會認為，既然是否存在違法阻卻事由需要從其他法律那里尋找根據，那么，自然也就能夠得出對刑事違法阻卻事由的判斷從屬于其他部門法的結論。但是，這一說法是不成立的，在其他法領域中合法的行為，確實可以為無罪提供理由，但這是根據法秩序統一性原理自然產生的結論，與違法性的具體判斷在方法論上是否需要一元地進行理解無關。此外，特別值得注意的是，違法阻卻事由是否存在這一消極的刑事違法性判斷，事實上并不總是需要從屬于前置法，將前置法的違法性和刑事違法性緊緊“掛鉤”的做法顯然是左支右絀的。例如，醫生甲發現剛送來的車禍受傷者乙必須立刻截肢，否則就有死亡的危險，在乙昏迷不醒的狀況下，醫生甲既沒有聯系乙的家屬，也沒有向醫院領導匯報，便直接對乙實施了截肢手術，乙由此得以保命的，對醫生甲的行為按照推定的被害人承諾的法理可以阻卻故意傷害罪的成立。推定的被害人承諾，是指事先沒有得到被害人的現實承諾，但為了被害人的利益而實施的某種行為，推定被害人如果知道事實真相，應該會作出同意的情形。推定的被害人承諾所涉及的事項必須具有緊迫性。只有在為了被害人利益，沒有得到承諾，但相關事項又非常急迫時，才可以適用推定的被害人承諾。假如行為當時并沒有明顯的事項緊迫性，那么必須事先獲得被害人的承諾方可實施相關行為，而不能適用推定的被害人承諾。推定的被害人承諾正當化的法理依據在于：為了被害人的利益而實施的行為是有利于被害人的。被害人承諾與推定的被害人承諾也有不同：前者有事前的明確承諾，阻卻違法主要是一個承諾事實的存在；后者阻卻違法主要是因為規范上的假定。同時，依被害人承諾而實施的行為未必有利于承諾人。但是，按照推定的被害人承諾而實施的行為必須有利于保護被害人的利益，才能使推定的承諾成立，否則，無法阻卻違法性。推定的被害人承諾必須符合下列基本要件才能構成正當化事由：其一，被害人自身沒有現實的承諾；其二，待處理的事項具有緊迫性；其三，推定被害人知道實情后將會作出同意；其四，行為必須是為了被害人利益；其五，行為所指向的法益必須是被害人有權處分的。

對于前述推定的被害人承諾的違法阻卻根據，其實無法從任何具體的前置法中去尋找。相反，按照民法典的相關規定，該醫療行為因為不符合告知、同意的程序性規定，侵犯了患者的知情同意權而明顯具有非法性，醫務人員及醫療機構應當承擔相應的民事賠償責任。理由在于：民法典第一千二百一十九條規定，醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者具體說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其明確同意；不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。民法典第一千二百二十條規定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。本案中，醫生甲為搶救生命垂危的車禍受傷者乙，在無法向乙告知時，其既未向乙的近親屬履行告知義務、聽取其意見，也未得到醫療機構負責人或者授權的負責人批準，就擅自實施了醫療措施，其民事違法性是顯而易見的。不過，民事違法性和刑事違法性之間具有質的差異，即便民法典這一具體的前置法無法為刑事正當化事由的存在提供支撐，醫生甲的行為仍然可能成立“超法規的違法阻卻事由”而不構成刑事犯罪。因此，在前置法的違法性之外，對于犯罪是否最終能夠成立，確實需要判斷“刑法所固有的違法性”是否存在。