提高蔬菜價格之

哄抬物價能否成立非法經營罪？

2023年6月初，廣州市荔灣區、番禺區有商鋪高價銷售蔬菜，被相關區市場監管局認定為哄抬價格。對于這種利用突發公共安全事件，大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價行政違法行為，除了對經營者追究行政責任外，是否應以“口袋罪”非法經營罪追究其刑事責任？以此彰顯對疫情期間哄抬物價行為予以最嚴厲打擊之態度、切實貫徹執行對哄抬物價行為“零容忍”之政策、體現積極司法犯罪化之立場？筆者對此持否定態度。在展開詳細論證之前，先遵循罪刑法定原則，從刑法法條角度予以分析。

我國刑法第225條非法經營罪規定，違反國家規定，有下列四種非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產：

（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；“提高蔬菜價格”案中，一方面，具有營業執照的商鋪，有經營蔬菜的合法資格，其哄抬物價的對象是蔬菜，并不是專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；另一方面，沒有“經過許可就能哄抬物價”一說，哄抬物價被行政法明文禁止，因此，利用突發公共安全事件，大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價，不能以該項構成非法經營罪。

（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；“提高蔬菜價格”案中并不涉及買賣許可證、原產地證明或者批準文件，因此，也不能據該項認定哄抬物價構成非法經營罪。

（3）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；如上所述，大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價，不涉及國家有關主管部門批準，因此也不能以該項定罪。

（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。根據2023年2月10日《依法懲治肺炎疫情犯罪司法意見》“依法嚴懲哄抬物價犯罪”部分規定：在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定，以非法經營罪定罪處罰。蔬菜屬于涉及民生的物品，大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價行為，可以根據該項構成非法經營罪。但是，筆者認為該司法意見過分擴大非法經營罪的適用范圍，既違反體系性解釋、目的性解釋、“行政法定性、刑事法定量”、“刑法規范保護目的”等刑法基本原理，也違反了市場定價的科學規律。哄抬物價，不應構成非法經營罪。

一、非法經營罪中第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”中的“其他”是前三項的兜底

根據體系性解釋，從非法經營罪之罪狀設置來看，第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”中的“其中”，應指前三項之外的其他情形，屬于前三項行為的兜底條文，其應與前三項行為具有性質上的相當性或危害后果的等值性（性質應都是違反行政許可或行政批準制度、危害后果應都是破壞行政許可或行政批準經營制度），而不是刑法第三章第六節“擾亂市場秩序罪”所有行為[1]的兜底，也不是刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”所有行為的兜底，更不是整個刑法分則的兜底。易言之，任何行為，如果要被定性為非法經營罪，應在性質上，違反行政許可或行政批準制度，在危害后果方面，破壞市場許可或行政批準經營制度。由于大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價行為，不涉及國家有關主管部門是否許可或行政批準經營者哄抬物價，其既未違反行政許可或行政批準制度，也未破壞市場許可或行政批準經營制度，因此不應該構成非法經營罪。

二、哄抬物價并未侵犯非法經營罪所保護的經濟活動市場準入制度之法益

根據目的性解釋，非法經營罪的規范保護目的，應該是經濟活動的市場準入制度，其中的“準入”，是指經過行政批準而進入和經過行政許可而進入。特定的市場經濟活動，只有經過行政批準或行政許可，行為人才能獲得經營資格，才能進入市場從事相關的經營活動，該經營活動才是合法的，否則是非法的，屬于擾亂市場秩序。例如，在“未取得對外勞務經營資格和勞務中介業務許可證，向務工人員收取介紹勞務的中介費”的非法經營案中，介紹勞務既不屬于第1項中的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，也不屬于第2項規定的“經營許可證或者批準文件”，更不屬于第3項的“經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務，而是屬于第4項的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，亦即屬于其他法律、行政法規規定的或國家有關主管部門批準的非法經營行為。其中的“行政法規”，是指國務院2023年8月1日起施行的《對外勞務合作管理條例》，該條例第5條規定，從事對外勞務合作，應當按照省、自治區、直轄市人民政府的規定，經省級或者設區的市級人民政府商務主管部門批準，取得對外勞務合作經營資格。第39條規定，未依法取得對外勞務合作經營資格，從事對外勞務合作的，由商務主管部門提請工商行政管理部門依照《無照經營查處取締辦法》的規定查處取締。構成犯罪的，依法追究刑事責任。據此，“未取得對外勞務經營資格和勞務中介業務許可證，向務工人員收取介紹勞務的中介費”之行為，侵犯了經濟活動的市場準入制度，該有償介紹勞務的市場經濟活動，沒有經過行政批準或行政許可，介紹勞務中介不具有經營資格，不能進入市場從事介紹勞務的經營活動，該經營活動是非法的，屬于擾亂市場秩序，可以構成非法經營罪。

與此相反，大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價行為，本質上是一種價格欺詐行為，只是行政違法行為，不應是犯罪行為，行為人不應構成非法經營罪。

一方面，哄抬物價并未“違反國家規定”，不存在應追究刑事責任的法律、行政法規規定。從上述第225條中的空白罪狀可以看出，構成非法經營罪，必須滿足“違反國家規定”的要件。“違反國家規定”，是指違反“全國人大”及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。根據“全國人大”制定的《價格法》第14條第（三）項的規定：經營者不得有捏造、散布漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的不正當價格行為。該法第40條規定：經營者有本法第14條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。有關法律對本法第14條規定所列行為的處罰及處罰機關另有規定的，可以依照有關法律的規定執行。而根據國務院制定的《價格違法行為行政處罰規定》第6條規定，經營者違反《價格法》第14條的規定，哄抬價格，推動商品價格過快、過高上漲的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節較重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。除此之外，筆者暫未找過有“哄抬物價，應承擔刑事責任”的“國家規定”。從該角度來說，哄抬物價的行為，不應以非法經營罪論處。上述論證思路，正是田宏杰教授所主張的“行政法定性、刑事法定量”之行政刑法理論，亦即，只有作為前置法的行政法，明確規定某種行為應該被追究刑事責任后，才能再考慮應否對這種行為予以刑事規制。

另一方面，非法經營罪之規范保護目的，是經濟活動的市場準入制度，亦即，經濟活動的行政批準、行政許可的準入制度。如上所述，哄抬物價行為，根本不存在國家有關主管部門批準或許可之說，其是被我國行政法明文禁止的行政違法行為。具有行政違法性，并不能直接推導出具有刑事違法性，誠如周光權教授所言，具有行政違法性，只說明存在“煙”，至于是否也存在“刑事違法性”之火，仍然需要根據刑法的規范保護目的重新予以獨立的判斷。如前所述，非法經營罪之規范保護目的，是經濟活動的市場準入制度，而大幅度提高蔬菜銷售價格之哄抬物價行為，未違反行政許可或行政批準制度，未破壞經濟活動的市場準入制度，因而不應構成非法經營罪。由此可見，如果要彰顯對疫情期間哄抬物價行為予以最嚴厲懲治之態度、絕對貫徹執行對哄抬物價行為“零容忍”之政策、體現積極司法犯罪化之立場，只能靜候哄抬物價的行政批準或行政許可制度在我國確立后再作考慮，或者相關行政主管部門采取了價格干預措施或緊急措施，而經營者不執行價格干預措施或緊急措施時，才能考慮以非法經營罪追究經營者的刑事責任[2]。

三、將哄抬物價認定為非法經營罪違反了市場定價的科學規律

雖然為保持疫情期間市場秩序持續穩定，對于哄抬物價之行政違法行為，確有予以嚴厲懲治的必要，但如果動用最具強制力的刑事制裁手段，則是徹底忽略價格由供求關系所決定、物以稀為貴的市場規律，也屬于過分打壓自由市場不斷自我調整何為合理或正當商品價格之價格良性波動機制。具體來說，疫情期間哄抬物價，是指特殊時期某些商品或物質的市場價格，會根據市場需求突然顯著漲價，這種明顯高于民眾習以為常之價格水平的情形，容易激怒民眾，民眾會強烈譴責這種在災難面前露骨、可恥地高價銷售商品的貪婪行徑，斥責哄抬物價者毫無社會公德心，大發國難財，乘人之危、趁火打劫。民眾這種出離憤怒的情緒，是能夠被理解的，但是市場規律和價格良性波動機制，也是能夠被理解的。根據《價格法》第8條的規定，經營者定價的基本依據，是生產經營成本和市場供求狀況。疫情期間，封閉社區的蔬菜供給渠道變得窄縮，市場供應嚴重不足，相關企業、商鋪生產經營的各項有形、無形成本也驟增，漲價是必然的，這仍處于市場“無形之手”的控制中，一定程度地哄抬物價，有利于間接限制經濟能力有限的民眾瘋狂囤積商品，反向激勵市場內短缺商品在短時間內被大量生產，當商品產量得已顯著提升后，商品價格之后會自然回落，最終災民會受惠。[3]

至于漲價到何種程度時屬于哄抬物價的行政違法行為，當前并無統一標準，一般來說，如果漲價幅度超過以往均價的三倍以上，則可能是行政違法行為，對行為人施以行政制裁足以。其中，行政制裁措施有，沒收違法所得，并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處5萬元以上50萬元以下的罰款，情節較重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照。這些具體行政制裁措施，對于銷售蔬菜的商鋪來說，已經相當嚴厲，足以彰顯切實貫徹執行對哄抬物價行為“零容忍”之政策。例如，開篇中廣州市荔灣區、番禺區有商鋪以高于以往3倍多的高價銷售蔬菜，被市場監管局定性為哄抬物價的行政違法行為，已經起到了足夠的威懾作用。

如果司法機關罔顧上述體系性解釋、目的性解釋、“行政法定性、刑事法定量”、“刑法規范保護目的”等刑法基本原理，違反市場定價的科學規律，依照上述《依法懲治肺炎疫情犯罪的司法意見》之規定，將哄抬物價行為作為非法經營罪論處，對在疫情期間艱難求生之合法市場經營主體判處5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑，則屬于典型的情緒性司法犯罪化，這種將民眾對“發國難財”強烈憤怒的情緒，直接變為司法機關辦理非法經營案件的辦案指南，這既是對立法權的僭越，違反罪刑法定原則，也是對哄抬物價者“猛于虎”的苛政，違反罪責刑相適應原則，該情緒性司法犯罪化應被摒棄。

[1] 刑法第三章“破壞社會主義市場經濟罪”第六節“擾亂市場秩序罪”有如下罪名：刑法第221條損害商業信譽、商品聲譽罪、第222條虛假廣告罪、第223條串通投標罪、第224條合同詐騙罪、第224條之一的組織、領導傳銷活動罪、第226條強迫交易罪、第227條偽造、倒賣偽造的有價證券、倒賣車票、船票罪、第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪、第229條提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、第230條逃避商檢罪。

[2] 2004年1月1日實行的國家發展和改革委員會《非常時期落實價格干預措施和緊急措施暫行辦法》第11條規定：經營者不執行價格干預措施、緊急措施的，責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處四萬元以上四十萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，移交司法機關追究刑事責任。

[3] 邁克爾·桑德爾著：《公正：該如何做是好？》（新版），朱惠玲譯，中信出版社出版2023年，第4頁。