從企業(yè)所有權(quán)的性質(zhì)分析集體所有制企業(yè)改制涉嫌職務(wù)侵占罪的問題

一、案例

在《從“本單位財(cái)物”受損角度理解職務(wù)侵占罪的“占為己有”的形式》一文中，筆者提到經(jīng)辦的一個(gè)職務(wù)侵占罪案件：以甲村名義舉辦的集體所有制企業(yè)一直是由村民A帶領(lǐng)若干名村民創(chuàng)辦、經(jīng)營(yíng)管理，期間企業(yè)員工還進(jìn)行投資，企業(yè)在創(chuàng)辦后到改制，十幾年來從來沒有分紅給甲村，后來改制成公司，財(cái)產(chǎn)沒有變動(dòng)，開始每年給甲村2萬元費(fèi)用，只不過，甲村沒有出現(xiàn)在股東名列，公司不是按照企業(yè)原有財(cái)產(chǎn)確定注冊(cè)資本，而是這幾個(gè)企業(yè)員工重新出資，以此確定注冊(cè)資本、股東和股權(quán)比例。

且先不論產(chǎn)權(quán)界定問題以及改制經(jīng)過問題。公訴機(jī)關(guān)指控A及其兒子（改制后任公司法定代表人）、當(dāng)年同意改制的甲村村長(zhǎng)侵占了甲村的集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)，使得甲村喪失了對(duì)企業(yè)的控制權(quán)，犯職務(wù)侵占罪，把整個(gè)企業(yè)的評(píng)估價(jià)值作為侵占數(shù)額。

這個(gè)案件歷經(jīng)一審、二審發(fā)回重審，現(xiàn)在重審還沒開庭，筆者與一審主辦法官交流時(shí)，其表示不好定案，后來筆者在二審法院閱卷，發(fā)現(xiàn)一審法院卷宗有一份合議庭給檢察院表示本案證據(jù)達(dá)不到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的建議函，一審判決是由審委會(huì)討論決定有罪，可見，合議庭與審委會(huì)之間存在分歧。

二、指控犯罪的思路

最明顯的是，如果把企業(yè)當(dāng)做被害單位，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是沒有變動(dòng)的，沒有轉(zhuǎn)到個(gè)人或第三人名下，既然企業(yè)財(cái)產(chǎn)沒有受到侵犯，就不符合職務(wù)侵占罪的危害對(duì)象受損這個(gè)構(gòu)成要件了。但是，仔細(xì)分析，公訴機(jī)關(guān)以及審委會(huì)不是這樣想的，企業(yè)原來是甲村的集體企業(yè)，現(xiàn)在被改成私人企業(yè)，集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)也屬于私人所有了。公訴人對(duì)筆者說過，侵占不一定要轉(zhuǎn)到自己名下，還可以拿來經(jīng)營(yíng)。這與審委會(huì)的觀點(diǎn)是一致的。

這么看來，還真的有點(diǎn)道理，這又是一種新類型的職務(wù)侵占方式了，即侵占可以是侵占后由自己侵占，可以是第三者侵占，還可以是自己通過原有企業(yè)進(jìn)行侵占?；蛟S，這與侵占股權(quán)的行為被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的邏輯是類似的——公司的財(cái)產(chǎn)是股東所有的，侵占了股東的股權(quán)，也就相當(dāng)于侵占了股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

但是，這種對(duì)侵占股權(quán)的定性的理解是存在問題的。因?yàn)?，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)還是企業(yè)所有，尤其公司法中，強(qiáng)調(diào)公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東，侵占股權(quán)，不等于侵占了公司的財(cái)產(chǎn)，必須區(qū)分受害對(duì)象。張明楷、周光權(quán)教授強(qiáng)調(diào)，侵占公司股東的股權(quán)不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

或許，公訴機(jī)關(guān)早就知道企業(yè)本身的財(cái)產(chǎn)的確沒有被侵占，但現(xiàn)在說的是企業(yè)的所有者——甲村所有的集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)被侵占了，即受害對(duì)象是甲村。既然如此，不妨順著這個(gè)思路走下去，甲村對(duì)集體企業(yè)，享有什么權(quán)利？

三、集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于集體與企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突

首先看1986年的《民法通則》第七十一條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”第七十四條：“勞動(dòng)群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有，包括：(二)集體經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

《民法通則》第三十六條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”第四十八條規(guī)定：“集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。”

1990年的《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十八條規(guī)定：“企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于舉辦該企業(yè)的鄉(xiāng)或者村范圍內(nèi)的全體農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會(huì)（農(nóng)民代表會(huì)議）或者代表全體農(nóng)民的集體經(jīng)濟(jì)組織行使企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。企業(yè)實(shí)行承包、租賃制或者與其他所有制企業(yè)聯(lián)營(yíng)的，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不變?！?/p>

2007年的《物權(quán)法》第五十九條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動(dòng)等事項(xiàng)。”第六十八條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！?/p>

按上述規(guī)定，甲村辦的集體企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于甲村全體村民集體所有，所有權(quán)是由村委會(huì)（因甲村沒有成立經(jīng)濟(jì)聯(lián)合合作社）代為行使。

但是，《民法通則》《物權(quán)法》明確規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。企業(yè)法人正是因?yàn)橛歇?dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能承擔(dān)民事責(zé)任。由此帶來的問題是，財(cái)產(chǎn)明明是由企業(yè)在占有、使用、收益、處分，財(cái)產(chǎn)怎么變成集體所有了？二者不會(huì)沖突嗎？比如，有的集體企業(yè)名下的房產(chǎn)，明明是登記在企業(yè)名下，屬于企業(yè)所有，再說房產(chǎn)屬于集體所有，總覺得很奇怪。

要看到，集體所有制企業(yè)體現(xiàn)生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的集體所有，似乎優(yōu)先于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有，不然在集體所有制企業(yè)的規(guī)定中，連企業(yè)對(duì)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)都沒有提到。

1996年的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第十條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于設(shè)立該企業(yè)的全體農(nóng)民集體所有。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其他企業(yè)、組織或者個(gè)人共同投資設(shè)立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)按照出資份額屬于投資者所有。農(nóng)民合伙或者單獨(dú)投資設(shè)立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于投資者所有。第十一條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)依法實(shí)行獨(dú)立核算，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧。具有企業(yè)法人資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，依法享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)?！?/p>

在這個(gè)規(guī)定中，集體享有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，企業(yè)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，這里的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”指的是什么，“企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)”與“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”有什么區(qū)別，并不明確。

要理解這些概念，或許還得從當(dāng)時(shí)法律制定的背景理解，尤其在國(guó)有企業(yè)當(dāng)中，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離這么一對(duì)概念較為常見，即企業(yè)的投資者對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，企業(yè)對(duì)財(cái)產(chǎn)享有經(jīng)營(yíng)權(quán)。但正式的法律規(guī)定中是沒有這樣明確描述的。筆者理解這更多地是經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念。在法律上，一旦企業(yè)成為正式的法人主體，必然要對(duì)財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的所有權(quán)，難免與集體所有權(quán)產(chǎn)生沖突。法學(xué)界就提出“雙重所有權(quán)”這樣的觀點(diǎn)，以緩解這種沖突。

四、從土地管理制度理解集體企業(yè)所有權(quán)的性質(zhì)

在我國(guó)，土地實(shí)行公有制，分為國(guó)家所有和集體所有。

《民法典》第二百四十六條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國(guó)家所有即全民所有。國(guó)有財(cái)產(chǎn)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使所有權(quán)。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

第二百四十九條規(guī)定：“城市的土地，屬于國(guó)家所有。法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國(guó)家所有。”第二百六十條規(guī)定：“集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)包括：（一）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂?！钡诙倭粭l規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有?！?/p>

我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“全民所有”“集體所有”中的“全民”“集體”是抽象的，就好像領(lǐng)導(dǎo)人口中經(jīng)常提到的“人民”一樣，是個(gè)集合性概念，不是指具體的某個(gè)人或幾個(gè)人。所以，在行使國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)時(shí)，就會(huì)找一個(gè)具體的代理機(jī)構(gòu)來代為行使。國(guó)務(wù)院代為行使國(guó)家所有權(quán)，集體經(jīng)濟(jì)組織代行集體所有權(quán)。

我們知道，1978年，安徽鳳陽(yáng)小崗村村民“包產(chǎn)到戶”后，中國(guó)在農(nóng)村土地的集體所有權(quán)之上，另設(shè)對(duì)應(yīng)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)，在城市土地的國(guó)家所有權(quán)之上，則存在建設(shè)用地使用權(quán)，這幾種權(quán)利是用益物權(quán)，是物權(quán)的種類，并不否定土地的國(guó)家所有、集體所有，并不因此就說土地私有化了。

土地的法律關(guān)系，至少在物權(quán)法律中，是較為清晰的，從中可以看到，我們平時(shí)更多接觸到的是建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)，土地的所有權(quán)已經(jīng)隱藏在后面了。沒有特殊情況下，國(guó)家、集體并不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就以所有權(quán)來自居，來否定用益物權(quán)。

回到前面所提的集體企業(yè)所有權(quán)，如果我們固守集體企業(yè)的東西都是集體所有的，否定集體企業(yè)對(duì)其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，那么，這個(gè)企業(yè)就沒有獨(dú)立的意志。這就是為什么曾經(jīng)出現(xiàn)創(chuàng)辦者對(duì)企業(yè)指手畫腳，干擾了企業(yè)的正常運(yùn)營(yíng)。政策文件提到集體企業(yè)要改制，“政企分開”，就是為了明晰產(chǎn)權(quán)，更好地尊重企業(yè)的獨(dú)立性，其實(shí)最重要的是尊重企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。這與土地管理制度較為類似。

同理，集體享有集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這個(gè)“集體”也是抽象的集合性概念。集體所有權(quán)的客體“企業(yè)財(cái)產(chǎn)”，是否是指具體的財(cái)產(chǎn)呢？比如，集體企業(yè)名義下有車輛，有銀行存款，有房屋，這些都是集體所有，但是，為什么不登記在集體名下呢？我們一般會(huì)說，這些車輛、錢、房屋，是企業(yè)的。如果說這些東西是集體的，某一天，村委會(huì)主任能不能到企業(yè)說，這輛車是集體資產(chǎn)，現(xiàn)在我以村委會(huì)的名義，拿來做公務(wù)用車？顯然，這必然會(huì)損害企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)又拿什么來獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任呢？

一個(gè)土地集體所有權(quán)之下，可以分成若干個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。同理，從集體與集體企業(yè)的關(guān)系來說，集體對(duì)集體企業(yè)也只能有一個(gè)所有權(quán)，不能因?yàn)槠髽I(yè)上有多個(gè)財(cái)產(chǎn)，就導(dǎo)致集體對(duì)集體企業(yè)的多個(gè)所有權(quán)了。換言之，集體企業(yè)所有權(quán)，不能單指企業(yè)上某個(gè)具體的物，而是集體企業(yè)所有物的集合性權(quán)利。從2007年的《物權(quán)法》第五十九條提到的“集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動(dòng)”也可以看出，這里的“所有權(quán)”不可能單指企業(yè)上的特定物品，具體物品的所有權(quán)變動(dòng)，不會(huì)導(dǎo)致企業(yè)所有權(quán)變更。產(chǎn)權(quán)界定的基本原則是“誰投資、誰所有”，這里的“所有”，也不是針對(duì)企業(yè)具體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

筆者認(rèn)為，用“企業(yè)所有權(quán)”的概念比企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)更加精確，能夠明確這種企業(yè)財(cái)產(chǎn)集體所有是針對(duì)整個(gè)企業(yè)來說的，但，物權(quán)法在這里使用“所有權(quán)”，其實(shí)很容易混淆集體對(duì)集體企業(yè)的所有以及企業(yè)對(duì)具體財(cái)產(chǎn)的所有。這些文件所使用的“集體所有”，仍然脫離不了“所有制”的桎梏，不強(qiáng)調(diào)一個(gè)“所有”，感覺這個(gè)企業(yè)就不歸集體了。但是，土地制度改革都能很好地區(qū)別所有權(quán)與用益物權(quán)，為何對(duì)集體企業(yè)的認(rèn)識(shí)就跟不上步伐呢？

1996年的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第十條所概括的集體的企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)或許描述得更加清晰。這里的財(cái)產(chǎn)權(quán)，范圍更大，包括企業(yè)的所有權(quán)利的集合，可以是物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，強(qiáng)調(diào)企業(yè)財(cái)產(chǎn)整體性權(quán)利的歸屬，雖然類似于公司法上的股權(quán)，但不能等同于股權(quán)。

集體對(duì)企業(yè)的所有權(quán)，最直接地體現(xiàn)在工商登記上，起到宣示企業(yè)屬于集體所有的效果。但是，當(dāng)企業(yè)某個(gè)物品被侵占了，公訴機(jī)關(guān)是把企業(yè)當(dāng)做受害單位，而不會(huì)把集體作為受害單位。換言之，保護(hù)了企業(yè)對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也就間接地保護(hù)了集體對(duì)企業(yè)的所有權(quán)。

如果說集體的企業(yè)所有權(quán)或者企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)這些概念仍然過于模糊的話，那么，我們只要知道，這是不同于具體物所有權(quán)的權(quán)利。更具體地，它體現(xiàn)為重大事項(xiàng)決定權(quán)以及分紅權(quán)，其實(shí)可以看出，這種權(quán)利很類似于股權(quán)了，兩項(xiàng)權(quán)利決定規(guī)定是：

《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十九條規(guī)定：“企業(yè)所有者依法決定企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方向、經(jīng)營(yíng)形式、廠長(zhǎng)（經(jīng)理）人選或者選聘方式，依法決定企業(yè)稅后利潤(rùn)在其與企業(yè)之間的具體分配比例，有權(quán)作出關(guān)于企業(yè)分立、合并、遷移、停業(yè)、終止、申請(qǐng)破產(chǎn)等決議。企業(yè)所有者應(yīng)當(dāng)為企業(yè)的生產(chǎn)、供應(yīng)、銷售提供服務(wù)，并尊重企業(yè)的自主權(quán)?！?/p>

《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第三十二條第二款規(guī)定：“企業(yè)稅后利潤(rùn)交給企業(yè)所有者的部分，主要用于扶持農(nóng)業(yè)基本建設(shè)、農(nóng)業(yè)技術(shù)服務(wù)、農(nóng)村公益事業(yè)、企業(yè)更新改造或者發(fā)展新企業(yè)。”

五、集體的企業(yè)所有權(quán)如何被侵占？

在集體企業(yè)改制中，如何認(rèn)定侵占財(cái)產(chǎn)，參考《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定：“國(guó)家工作人員或者受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國(guó)家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。···第一款規(guī)定以外的人員實(shí)施該款行為的，依照刑法第二百七十一條的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰;第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實(shí)施該款行為的，以貪污罪的共犯論處。在企業(yè)改制過程中未采取低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污;造成國(guó)家資產(chǎn)重大損失，依法構(gòu)成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的，依照該規(guī)定定罪處罰?！?/p>

其實(shí)，上述規(guī)定并沒有新意，仍然是針對(duì)具體的財(cái)物而言。如果行為人把企業(yè)所有具體的東西都轉(zhuǎn)走，那侵害對(duì)象還是企業(yè)。這時(shí)候，盡管企業(yè)背后的集體利益受損了，但我們不會(huì)直接把集體作為職務(wù)侵占罪的侵害對(duì)象。

回到筆者開頭提到的案例，集體企業(yè)改制成私人持股的公司，先做第一種假設(shè)，企業(yè)員工偷偷地去把企業(yè)改制成公司，直接以企業(yè)改制時(shí)的凈資產(chǎn)為根據(jù)確定注冊(cè)資本，并在幾個(gè)員工之間分配了股權(quán)，集體該享受什么權(quán)利，還是什么權(quán)利，這是侵占行為嗎？筆者認(rèn)為，不能定侵占財(cái)產(chǎn)類犯罪，盡管他們改制成公司，但集體沒有因此受損。這時(shí)候，如果集體很在意工商登記，去變更回來就行了，不能說成行為人把集體企業(yè)改成私人公司，因此侵占了企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)以及集體的企業(yè)所有權(quán)。

在此還需要說明的一點(diǎn)，集體行使權(quán)利，不以工商登記為必要。工商登記不一致，只不過不能對(duì)抗善意第三人而已。

如《民法典》第六十五條規(guī)定：“法人的實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”

第三百三十五條：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)事人可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！?/p>

《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第十八條也規(guī)定：“企業(yè)實(shí)行承包、租賃制或者與其他所有制企業(yè)聯(lián)營(yíng)的，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)不變。”即使集體把整個(gè)企業(yè)承包給別人，所有權(quán)仍然保持不變。

第二種假設(shè)是，在第一種假設(shè)的基礎(chǔ)上，把集體的企業(yè)所有權(quán)在員工之間進(jìn)行分配，集體完全被排除出公司了，企業(yè)完全變成私人控制的公司，該怎么定性呢？員工非法占有集體的股權(quán)，這時(shí)候，集體去工商局把股東信息變更回來，那也起不到什么作用，道理如上，工商登記并不起到?jīng)Q定性作用。

我國(guó)并沒有“侵占企業(yè)”這種說法，只能是侵占具體的財(cái)物，要么是侵占股權(quán)/企業(yè)所有權(quán)，要么是侵占企業(yè)上的財(cái)物。在這里，企業(yè)所有權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)化為股權(quán)后，本應(yīng)由集體享有，但是，員工具有非法占有集體的企業(yè)所有權(quán)的行為，不一定定職務(wù)侵占罪，如果利用了集體的職務(wù)之便，那可以定職務(wù)侵占罪，這時(shí)候的被害單位是集體，而不是公司，客體是集體的企業(yè)所有權(quán)，而不是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，如果沒有利用這一便利，那可能是盜竊罪或詐騙罪。

第三種就是本文開頭的案例，員工是重新出資，按照新出資確定公司的注冊(cè)資本和股東及其股權(quán)比例，同時(shí)，他們開始每年給集體固定的費(fèi)用，集體終于從十幾年沒有分紅到零的突破。他們雖然重新出資，但通過控制公司，從而使用了企業(yè)原有資產(chǎn)，實(shí)際上他們的股權(quán)價(jià)值要大于另行設(shè)立公司的股權(quán)。這可能是被認(rèn)為他們非法占有全部集體資產(chǎn)的理由。

但是，從另一個(gè)角度來看，他們只能就他們出資范圍之內(nèi)享有權(quán)利。至于當(dāng)時(shí)沒有把集體登記為股東，是因?yàn)樗麄円环矫嬲J(rèn)為企業(yè)是自己經(jīng)營(yíng)起來的，另一方面當(dāng)時(shí)沒有嚴(yán)格地進(jìn)行清查核資、產(chǎn)權(quán)界定，他們沒有故意地把集體的企業(yè)所有權(quán)分掉，并占為己有。因此，這里面不存在非法占有集體的企業(yè)所有權(quán)的問題。通過這一場(chǎng)改制，集體反而開始有了收益。

當(dāng)然，一審判決出乎意料地來個(gè)“以合法形式掩蓋非法目的”，就算你是合法享有股權(quán)，那依然是掩蓋你非法占有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的目的。筆者認(rèn)為，這種一刀切的論斷顯然是不成立的。“以合法形式掩蓋非法目的”并不是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，你要先去證明犯罪成立，最后或許能用“以合法形式掩蓋非法目的”來總結(jié)一下，而不能一上來就用“以合法形式掩蓋非法目的”，再得出犯罪的結(jié)論。

還有的思路是喜歡比較經(jīng)濟(jì)利益的大小，你看企業(yè)改制時(shí)值五六百萬，改制后每年才給集體2萬元，這不是在羞辱集體嗎？也是“以合法形式掩蓋非法目的”。但是，看看企業(yè)成立以來從來沒有給過集體一分錢，協(xié)商費(fèi)用時(shí)，從5萬到3萬，再到2萬，都是自愿協(xié)商的，公檢法不應(yīng)替代集體去作出公平或不公平的判斷。而且，集體和企業(yè)在以后是可以繼續(xù)協(xié)商增加費(fèi)用的。

在上述三種情形中，企業(yè)對(duì)財(cái)物的所有權(quán)，沒有被侵犯。在這種情況下，即使在第二種情況，社會(huì)危害性也要比直接侵占企業(yè)具體財(cái)物的行為要小，因?yàn)?，?dāng)財(cái)物還在企業(yè)上，在恢復(fù)集體對(duì)企業(yè)的股權(quán)后，至少企業(yè)本身是不存在損失的。必須要區(qū)分清楚各種不同的權(quán)利、權(quán)利主體和法律關(guān)系。直接說集體企業(yè)財(cái)產(chǎn)被侵占，并不準(zhǔn)確，其實(shí)是混淆了集體的企業(yè)所有權(quán)和企業(yè)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。公訴機(jī)關(guān)應(yīng)著重提供證據(jù)證明集體因此喪失了企業(yè)所有權(quán)的具體內(nèi)容，如體現(xiàn)為分紅的權(quán)利，尤其在產(chǎn)權(quán)存在糾紛的情況下，更加不應(yīng)輕易地說集體的企業(yè)所有權(quán)被侵占了，應(yīng)通過民事、行政方式解決。