北京刑事律師：非法吸收公眾存款案中，普通業(yè)務員需擔退賠責任？

在非法吸收公存款罪罪中，對于退賠責任主體的認定通常存在以下幾種模式，第一按照違法所得確定退賠主體，第二按照參與吸收的集資款退賠確定退賠主體。在司法實踐中，兩種方式都存在，但前者居多。

一、按照違法所得確定退賠責任主體

《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。根據(jù)此規(guī)定，按照違法所得確定退賠主體是完全沒有問題的。在該種情形下，股東、高級管理人員或者實際控制人等主犯將會成為集資款的退賠責任主體。普通的業(yè)務員以及未實際獲得相應集資款項的人員不應當承擔集資款退賠的連帶責任，即不必為其參與的集資款承擔退賠責任，僅在其獲得的傭金等范圍內承擔退賠責任。筆者認為，此種判決結果最符合《刑法》第六十四條的規(guī)定，充分體現(xiàn)了罪刑法定的原則。

何為違法所得？

通常來講，違法所得包括通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，包括已經(jīng)部分或者全部轉變、轉化為其他形式的財產。同時，包括來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益。

按照違法所得的模式確定退賠責任的主體是較為常見的司法處理方式。在司法實踐中，辦案機關會追繳或者要求退賠的包括普通業(yè)務員的傭金、提成等費用；廣告商的廣告費用、代言人的代言費用以及中間商的代理費、好處、返點費等。同時，在前述退賠款項不能滿足集資款返還的情形下，股東、高級管理人員或者實際控制人等為集資款的返還承擔連帶的退賠責任。

二、按照參與集資活動而發(fā)生的集資款確定退賠責任主體

此種模式不同于第一種模式，在此種模式下，參與主體按照各自參與集資活動而吸收的集資款承擔相應的退賠責任。舉個例子，比如某銷售團隊共集資1000萬元，其中團隊的負責人就該全部集資款承擔退賠責任，而團隊的業(yè)務員則按照其參與集資活動發(fā)生的集資款承擔連帶的退賠責任。這種模式下，業(yè)務員也理所當然地成為了集資款本金的退賠責任主體。

在司法實踐中，普通業(yè)務員是否應當作為集資款本金的連帶退賠責任主體確有分歧。筆者認為，將普通業(yè)務員作為承擔連帶退賠責任主體予以認定值得商榷。此種模式實質上并未充分適用罪刑法定和罰當其罪的原則。

眾所周知，在非法吸收公眾存款罪案件中，普通業(yè)務員或者中層管理人員根本不會直接接觸資金，更不會非法占有集資款，相應的集資款最終均由相應的股東、高管以及實際控制人非法占有、使用和處分，此類人員才是最終的受益者。所以，從這個角度來看，按照此種模式將普通業(yè)務人員認定為退賠責任主體難免會陷入罰過其罪的境地。

在其他的場所我們也做過類似闡述，作為非吸案件中的普通業(yè)務員，其在主觀上并無重大惡意，甚至很多情況下都存在被蒙蔽和利用的情形。客觀上講，普通業(yè)務員僅出于求職謀生的目的，按照單位或者領導的安排開展銷售工作，本質上講普通業(yè)務員的此種行為與正常銷售工作并無太大異處。同時，對于般業(yè)務員而言，其也并未取得集資款。如果判決般業(yè)務員就其參與的可能涉及金額為數(shù)百萬、上千萬的集資款承擔退賠責任，真的會絕對地將一個人或者一個家庭摧毀，我們認為，根據(jù)罰當其罪的基本原則，也不能如此處理。