《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第一節一般規定，第一百六十三條：“代理包括委托代理和法定代理”。“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權”。

本條是關于委托代理和法定代理的一般規定。

一、本條的歷史由來

《民法通則》第六十四條：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”。 “委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權”。

上述規定將代理區分為委托代理、法定代理和指定代理三個類別，但是在傳統大陸法系，代理一直被區分為委托代理和法定代理兩個類別。

在《民法通則》頒布之前，中國學界就一直存在“三分說”和“兩分說”的爭論，但是“三分說”逐漸成為通說并體現在立法中。

在《民法通則》生效之后，上述爭論仍然存在，“兩分說”認為∶

第一，《民法通則》存在體系違反，因為根據其第十四條的規定監護人是無民事行為能力人和限制民事行為能力人的法定代理人，根據第十六條和第十七條的規定在擔任監護人有爭議時，有關機關和部門可以在近親屬中指定。而根據第六十四條的規定，此時指定的監護人又不是法定代理人。

第二，我國民法將指定代理與法定代理、意定代理并列，只是照搬了法定監護和指定監護的劃分。實際上，即使是指定監護，指定機關也并不指定應代理的事項、范圍和權限等，指定代理人的代理權內容仍然是由法律直接規定的。

學者指出，法定代理人既可以基于法律規定而產生，也可以基于特別指定而產生，兩者并無不同。

本條是對《民法通則》六十四條的修正和改造，本條采納“兩分說”。

二、制定本規范目的

本條第一款屬于說明性規范，其目的是說明代理的類別；第 二款第一句屬于命令性規范，盡管沒有出現“應當”這個模態邏輯詞，但是該條隱含的意義是委托代理人應當按照被代理人的委托行使代理權。

法定代理人應當依照法律的規定行使代理權。同時該款又屬于不完全規范，因為委托代理人和法定代理人究竟如何行使代理權，不當行使代理權在法律上究竟有何不利后果等問題，仍然要通過其他具體條文進行判斷。

第二款第二句屬于引用性規范，因為《民法典》“代理”一章主要是圍繞委托代理進行規范設計的，只有個別條文是直接針對法定代理的，法定代理的具體規定多散見在《民法典》總則的其他部分或者是《民法典》之外的其他法律規定中。這種引用性規范一方面可以避免立法的重復，另一方面也對法官在具體案件中尋找法律規范提供指引。

三、本條規范的具體含義

本條第一款“代理包括委托代理和法定代理”只是說明代理的類別，沒有明確的規范含義。但是需要注意本條所稱的委托代理實際上是大陸法系中的意定代理，委托代理只是意定代理的一種。

本條第二款“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權”只是在抽象的意義上說明代理人行使代理權的方式，其具體的規范含義要通過其他規范予以補充。

本條盡管刪除了“法定代理，本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定”的表述，但是根據《民法典》第十一條的規定，除本章的規定外，其他法律規定仍然可能成為法定代理的規范依據。

本條之所以將指定代理刪除，其主要考慮在于與委托代理和法定代理相比，指定代理的發生面較為狹窄，適用的范圍與委托代理和法定代理明顯不能比。尤為重要的是，人民法院或者其他有關機關在特定情形下指定代理在本質上也必須是依據法律規定而進行的指定，法律規定可以指定的情形才可以指定；與委托代理相比，指定代理也應屬于法定代理的范疇，在邏輯層次上，不能與委托代理、法定代理處于同一位階，而應是法定代理下面的一種類型。在法律適用上，指定代理除了依據有關法律關于指定代理的規定之外，還可以適用法定代理的一般規定。

有意見認為，法定代理可以分為實體法上的法定代理和程序法上的法定代理。實體法上的法定代理，是對無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施民事法律行為的代理，如監護人對被監護人實施法律行為的代理。程序法上的法定代理則是在訴訟中對于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施的訴訟行為，由其監護人作為法定代理人參加訴訟的代理行為。

雖然這兩種類型的法定代理存在密切聯系，訴訟行為能力與民事行為能力也是密不可分。從民法總則關于代理規定的體系順序以及代理范圍的規定上看，民法上的法定代理應該限于狹義范疇，即為彌補有關民事主體人行為能力的不足，以便其實施民事法律行為。程序法上的法定代理則是為彌補當事人訴訟行為能力的不足，在法律適用上直接適用相關訴訟法律規定及司法解釋即可。

四、其他問題

（一）夫妻日常家事代理權問題

我國的民法中沒有“夫妻日常家事代理權”的規定，《婚姻法》第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。《民法典》第一千零六十二條修改為：“夫妻對共同財產，有平等的處理權”。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）“法釋[2001]30號”第十七條規定：“婚姻法第十七條關于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”。

上述解釋原則上確立了“夫妻日常家事代理權”，但是最高院的解釋仍然過于原則，對于”夫妻日常家事代理權“的行使主體、行使的名義標準、行使的范圍、行使的限制、代理權的終止、對第三人的影響等問題，仍然缺乏明確的規定。

但是民法典仍沒有對上述問題進行規定，最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋（一）“法釋〔2023〕22號”甚至還刪除了“法釋[2001]30號”第十七條之規定，造成夫妻日常家事代理權沒有明確規定，可能會對司法實踐中解決此類問題造成困難。

（二）關于法定代理與監護的區別問題

對于法定代理的適用范圍，由于民法典明確將代理的適用范圍限定為民事法律行為，這對于法定代理也當然要予以適用。在此要注意此法定代理與監護的關系，一般而言監護作為保護無民事行為能力人或者限制民事行為能力人權益的重要制度，二者存在密切聯系，比如在主體方面相同、權利內容方面存在交叉。但二者在適用范圍及法律后果方面存在本質不同，法定代理適用于民事法律行為的范疇，對侵權行為不能適用；但在監護關系中，被監護人實施的侵權行為，監護人在特定情形下要承擔侵權責任，這并非法定代理人責任，也非被代理人責任，而是監護人自己應當承擔的獨立責任。

（三）關于法定代理與訴訟代理的銜接問題

侵權責任法規定了監護人的侵權責任。若在訴訟中，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監護人（在身份上也是法定代理人）在程序法上既是法定代理人，在實體法上又是侵權責任的替代責任人。對于這類情形如何列當事人，存在爭議。

不少法院采取列該監護人為法定代理人，但在實體法上確認其承擔侵權責任的做法。這種做法違反代理行為的后果歸屬于被代理人的規則，受到詬病。針對這一問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第六十七條明確規定∶“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監護人為共同被告。”

由此明確了監護人的實體責任，至于其法定代理人的身份，則可以在無民事行為能力人、限制民事行為能力人的當事人后面單列該監護人為法定代理人。